商标侵权的抗辩事由
王正志 商家泉
一、药品名称对注册商标专用权的抗辩
药品名称同时又是注册商标，他人未经商标注册人许可，在药品上使用该药品名称的，不构成商标侵权行为，但前提是不能突出使用该批准备案的药品名称。其理由是：第一，药品名称与药品注册商标发生冲突是我国药品管理制度与商标注册制度之间的不协调造成的，作为当事人来说，主观上没有任何过错。第二，允许将药品名称作为商标进行注册，会造成药品生产者对该药品的垄断，是不公平的，不利于经济的发展和社会的进步。
二、通用名称对注册商标或非注册商标的抗辩
（一）通用名称的认定
区分通用名称还是商标的关键是功能区分：其功能是区分不同商品还是区分相同商品来源。认定通用名称要把握如下几点：
1、在先权问题；2、使用者是否为恶意：实践中考察名称是否为突出实用；
3、判决商标侵权是否会造成双方巨大利益失衡；4、相关行业协会态度；5、相关公众：是否为相关公众即相关消费者、生产者、销售者都需要使用的产品名称；6、通用名称是否在使用中出现第二含义即具备了作为商标的显著性，如果有一个企业长期使用的某个商品和服务的专用名称，尽管属于我国《商标法》第十一条规定的不能用作商标的标志范围，但是经过长期使用，产生所谓的第二含义，或者说通过使用产生了显著性，符合了商标注册的条件，就可能被核准注册；7、我国有关部门制定的国家标准、行业标准、行业产品或商品目录、《国家药典》中规定的产品名称。
（二）通用名称抗辩具体理由：
1、通用名称使用中没有获得显著性；
2、是约定俗成的商品通用名称，且使用地域范围广泛
海南澄迈万昌苦丁茶场诉国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称“商评委”)、第三人海南省茶业协会商标争议纠纷案，北京市第一中级人民法院维持了商评委撤销“兰贵人”商标用于茶叶商品的裁定。法院认为：万昌茶场标题为“椰仙兰贵人———藏不住的美丽”的广告中提到，“椰仙兰贵人”茶属于多种具有保健功效植物拼配而成的现代茶饮，该证据显示了万昌茶场将“椰仙”作为区别他人生产的如康加牌、致合牌“兰贵人”茶的标识来使用，万昌茶场未对此事作出合理解释。如按万昌茶场所称，“椰仙兰贵人”是标识，其茶品名称便不得而知，故可以认定万昌茶场也系将“兰贵人”作为茶的品名使用。
法院还认为，“兰贵人”茶品的流通地域范围明确在福建、广东、广西、云南、海南等五省，且以这五省为主，并非全国。但对通用名称广泛性事实的认定不能脱离事物发展的本源，“兰贵人”茶品作为一种较为新型的茶品，发端于台湾及福建，流行于南方特别是沿海诸省，符合其自有的流传特性，这与“兰贵人”茶品与生俱来的地方性特色相关联，“兰贵人”因而在沿海各省获得广泛认可，且时间持续已达八九年，本身就说明了这一名称存在的持久性及使用的广泛性。据此，法院认为应当认定南方五省茶叶行业使用“兰贵人”情况满足了其广泛性的事实构成，虽未及全国，但属于至少南方五省茶叶行业普遍共同使用的茶品名称。
3、作为商标组成部分的通用名称，构成正当使用
北京汇成酒业技术开发公司诉北京市华都酿酒食品工业公司侵犯注册商标专用权案中，汇成公司系“甑流”商标注册人，该商标核定使用的商品为第33类“含酒精的饮料（啤酒除外）”。被告华都公司擅自将与“甑流”商标相同的文字使用在其生产的白酒产品上，称为“北京甑流酒”，并在市场上长期、公开、大量销售，侵犯了原告的商标权。汇成公司于2006年4月6日提起本案诉讼。
北京市高级人民法院经审理认为，商品的通用名称，通常是指国家标准、行业标准规定的或者本行业中约定俗成的名称，包括全称、简称、缩写、俗称等。《北京市志稿》已经确切表明，净流（或称甑流、甑馏）是一种特定白酒的通用名称，此称谓通行于北京乃至华北地区，且积年已久。汇成公司虽对“甑流”文字享有注册商标专用权，但无权禁止他人在自己的产品及宣传中将“甑流”作为特定产品的通用名称加以使用，华都公司为说明产品的性质及特点而使用“北京甑流酒”字样属于正当使用，这种使用并非商标意义上的使用。
注册商标含有商品通用名称，在该商标的有效期内，他人使用该商品通用名称，是否侵犯该商标的专用权？北京市高级人民法院观点是，商品通用名称被申请为注册商标或者注册商标的一部分后，商标权人虽然对该商标享有专用权，但不得限制他人对该商品通用名称的使用。
4、含通用名称的商标权人无权阻止其他人也将通用名称作为商标的一个组成部分使用。
乐天（中国）食品有限公司好丽友食品有限公司的木糖醇无糖口香糖构成对自己生产的乐天木糖醇无糖口香糖的不正当竞争。法院认为，“木糖醇”是一种甜味食品添加剂的名称，是“木糖醇”这种商品所具有的通用名称，消费者对“木糖醇”的理解仍是“木糖醇”系一种甜味食品添加剂，“木糖醇”并不是乐天公司经营的“乐天牌”“木糖醇无糖口香糖”商品特有的名称。而好丽友公司在自己制造的木糖醇无糖口香糖上加注的“好丽友牌”及其三条色带标志与乐天公司的“乐天牌”及其三条色带标志是不同的，具有识别性，消费者不会造成混淆。 法院分析中主要针对的问题是，和无糖的食品添加剂的通用名称“木糖醇”并列使用的两个标识，消费者能否将其区别开来。
三、销售商、普通贴牌加工方、商标标志印制方已经尽到合理的注意义务
我国《商标法》第56条规定了作为商标侵权被告的抗辩理由，即销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。而目前外贸“贴牌加工”引发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。
其中有“不知道”即主管无过错。那么，“不知”如何来确定？司法实践中，对于“不知”通常按照正常人的一般注意力为标准，是否能发现侵权行为。销售商对此负有举证责任，必须证明自己销售侵权商品已经尽到合理的谨慎审查。即如销售商能证明已经尽到合理的注意义务，即可免于承担民事赔偿责任。但上述“正常人标准”不能误解为“普通人标准”，一般来说，法庭只考虑一个业内的正常人应当怎样做，而非一般的普通人实际是怎样做的。“合理”的注意义务判断，一般基于法官的理性、内心确认，依照现有经验、生活常识，结合损害发生的概率、严重程度、排除损害风险的困难程度、被告行为的可能意图、被告获利情况等综合判断。
四、特殊贴牌加工抗辩（国外权利人委托国内企业代加工后直接出口国外
举个例子，中国企业A在中国申请注册了某商标，B国企业B在B国申请了同样的商标，即A、B企业在各自国家分属相同商标的权利人。B之后授权国内企业C生产带有该商标的产品，之后直接销售到B国，而没有任何在中国市场流通的行为。
本案例涉及知识产权的地域性问题，即在一个国家申请的商标只能在这个国家区域内受到保护。但具体到上述案件，工商局一旦接受举报或发现生产就查处，海关肯定会禁止出口甚至扣押、没收，人民法院如何审理，各地法院观点不同。福建法院认为不构成侵权，北京法院也认为不构成侵权，但是浙江法院就认定是侵权。
我们讲，商标的主要作用是区分商品来源，只有构成消费者混淆，才构成侵权。既然国内企业只是加工，没有在国内销售、流通，就当然不会导致国内消费者混淆，当然不构成侵权。所以，本案例在理论是不构成侵权，但实践中工商、海关、公安都有可能认定侵权查处。
五、对在先企业名称、中华老字号的正当使用
商标和企业名称均属于商业标志的范畴，但分属不同法律保护、调整范畴。应当按照诚实信用、维护公平、利益平衡和保护在先权利、是否产生消费者混淆、被侵权商标知名度等原则予以处理。
企业名称未突出使用、未造成市场混淆、清楚标注生产厂家及厂址的，不应按照商标侵权行为处理。特别是对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争；对于权属已经清晰的老字号等商业标识纠纷，要尊重历史和维护已形成的法律秩序。对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知、已实际具有商号作用的企业名称中的字号、企业或者企业名称的简称，视为企业名称并给予制止不正当竞争的保护。因使用企业名称而构成侵犯商标权的，可以根据案件具体情况判令停止使用，或者对该企业名称的使用方式、使用范围作出限制。
对于原告以商标侵权或不正当竞争为由，请求撤销被告企业字号、变更字号的诉求，一般来讲，企业字号如已经连续使用超过5年，则具备了市场稳定性，一般不宜支持撤销、变更诉求。同时，应当区分权利取得行为和权利行使行为。权利的授予是否合法属于相关法定机关的行政职权，消除由行政授权而引发的知识产权权利本身的冲突关系不属于人民法院民事诉讼的管辖范围，对于要求确认某申请或注册行为违法及要求撤销或无效某项行政授予的权利的民事诉讼请求人民法院不予受理。但是，因行使权利而引发的行为层面的权利冲突纠纷属于人民法院民事诉讼的管辖范围，人民法院可以受理并对权利的行使作出规范或限制或禁止。
同时，在处理标识类知识产权权利冲突纠纷时，虽被告的行为不构成侵权及不正当竞争，但双方标识的存在可能会导致混淆误认的，法院有可能会根据案情判决一方或双方当事人标注区别性标志、发布公告或声明等消除冲突状态。
六、注册商标未实际商业化使用
请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。
七、被告为自主品牌商标，构成近似的程度
依据最高人民法院审判精神，对于自主品牌的商标，确实没有造成市场混淆，同时以技术对比形式考查商品类似和商标近似程度、考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度。
八、停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡或有悖社会公共利益，或者实际上无法执行
依据最高人民法院审判精神，如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会的共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。权利人长期放任侵权、怠于维权，在其请求停止侵害时，倘若责令停止有关行为会在当事人之间造成较大的利益不平衡，可以审慎地考虑不再责令停止行为。
针对停止侵害的诉讼请求的抗辩，具体来讲，停止侵害应以侵害行为的违法性和侵害行为正在进行或仍在延续中为适用条件，符合上述条件者原则上应判令停止侵害。但在特殊情况下是否应判令停止某种行为，则要根据案件具体情况，合理平衡当事人之间以及社会公共利益来确定。如果权利人受到的损害并非难以弥补，停止有关行为会造成当事人之间利益的极大失衡，或者不符合社会公共利益，或者实际上难以执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，在采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施的前提下，可不判决停止某种行为，在具体执行中，可能有些出入，但大体一直。比如江苏省高级人民法院认为，适用停止侵害责任要满足行为的不法性、责任的限度性和符合利益平衡原则三个条件。
北京市住宅工程装修标准暂行规定
北京市城乡规划委员会
北京市住宅工程装修标准暂行规定
北京市城乡规划委员会 北京市城乡建设委员会
总则
为确保住宅工程质量，适应居民生活水平日益提高的需要，便于居民家庭室内装修、装饰，减少浪费，解决设计标准与使用者要求间的矛盾，特制定住宅工程装修标准暂行规定（以下简称《装修标准》）。
本《装修标准》以《北京市“九五”住宅建设标准》为依据，为该标准的补充，是住宅装修工程的法规性文件。
本《装修标准》包括：住宅装修设计标准和住宅户内装修施工（验收）标准两项内容。前者可满足入住的基本要求，后者则避免入住后二次装修带来的不利影响。在执行中业主和施工单位可以按设计标准或户内初装修标准选择其中一种标准验收交工。
北京市住宅工程装修应遵循下列基本原则：
（1）初装修施工标准为住户二次装修提供基低层做法，饰面做法可按用户要求变化。
（2）住宅工程二次装修施工中结构主体与燃气、暖气、电讯、消防系统不许改动。
（3）公共部位（门厅、走道、楼、电梯间等）的装修应设计到位，施工一次完成。不允许短期内再次装修或甩项。
（4）外墙、外窗、屋面工程、外立面装修及公用设施应一次设计、施工、安装到位，其标准在法规允许条件下可以根据业主要求提供设计。
（5）公用的设备、电气、通信、消防设施必须一次设计、施工到位。二次装修不允许改动。
（6）根据住宅施工图纸由设计单位向业主提供“住宅使用说明书”，说明所设计住宅的各项标准和性能，初装修房交付使用时也应向住户提供“住宅使用说明书”。说明书中应包括二次装修应注意的问题。
北京市住宅工程装修实行户内初装修（毛坯房）验收、样板房引导装修、菜单式服务，以设计标准为住宅预算的基本依据。
售房前，建设单位应向购房者明确交用房屋的装修标准。如按设计标准出售而按初装修标准交用，则应按二者预算差价结算冲抵购房款。
装修设计标准和户内初装修施工（验收）标准
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|序号|部位 |装修设计标准 |初装修施工标准 |
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| |楼、地面 卧室、 |根据业主要求将垫层、面层全部 |不论面层用何材料，施工一律做 |
| |起居室、内走道、 |设计到位。 |到：现浇砼楼、地面面层一次成活 |
|1 |阳台。 |统一按地砖设计，卫生间必须设 |赶光，预制砼楼面35ｍｍ厚细，石 |
| |厨房、卫生间。 |计防水。 |砼一次成活抹平压光。 |
| | | |做完防水层和保护层，不做表面。 |
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| |墙面 卧室、起居 |按业主要求一次设计到位。 |只做至基底，刮耐水腻子，面层不 |
|2 |室、走道等。 |基层做刚性防水，面层贴磁砖 |做。 |
| |卫生间、厨房。 | |做完刚性防水，面层不做。 |
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| | |统一按120ｍｍ高，并与墙表面 |1、不抹灰只提供结构面，不做踢 |
|3 |踢脚 |平。 |脚。2、抹灰：120ｍｍ高水泥踢脚 |
| | | |与墙基底面平。 |
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|4 |顶棚 |按刮腻子喷浆设计。 |刮耐水腻子，不做面层。 |
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|5 |户门 |符合防水、防盗、隔热、隔声规定， |按设计一次安装到位。 |
| | |设计一次到位。 | |
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|6 |内门 |设计应明确内门品种、规格、数 |全部内门只留出门口和门框埋件 |
| | |量。满足使用要求。 |并标清埋件位置。 |
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| |外窗及有关部件 |完成外窗全部设计工作。 |按设计一次安装到位。 |
| |外窗（包括通往阳 | |做水泥窗台（比设计高度低 |
|7 |台的落地门、窗）。|按业主要求设计。 |25ｍｍ）。 |
| |窗台板。 | |墙面内保温做法时应留出埋铁件 |
| |窗帘盒轨。 |按业主要求设计。 |并标明位置；外保温做法时，不留 |
| | | |埋件。 |
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| | |一次设计到位，并提供各专业管 |按所有卫生洁具均不装，冷、热水 |
|8 |卫生间 |线综合图。 |管按设计将管道接卫生间预留接 |
| | | |管位置（并安装截止阀门）。 |
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| | | |防水层以下污水管均应安装到 |
| | | |位。台、柜、洗池一律不装，但排 |
| | |按照洗、切、烧工艺设计到位，设 |气竖管必须施工到位。燃气热水 |
| | |备齐全，设排油烟、排气道，提供 |器的冷、热管水管经水表安装到 |
|9 |厨房 |各专业管线综合图（包括煤气管 |卫生间。燃气管安装至接灶具支 |
| | |线，煤气表为低锁表）。 |管的转心阀门（含阀门）不装灶 |
| | | |具；煤气表宜按低锁表方式设计 |
| | | |安装。污水管除与洁具相连短管 |
| | | |外均应安装到位。 |
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| | |提供可选择的隔墙位置和选材并 | |
|10|非承重的分隔墙 |按规定提供各种线路和开关位置 |除分户墙、厨卫间隔墙外一律不 |
| | |等的全部设计图纸。隔墙应规定 |装。 |
| | |重量限制。 | |
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| | |设计荷载不小于250Ｋｇ／平方米。 | |
| | |1、封阳台栏板高度应与窗台高度 | |
| | |一致（850ｍｍ或900ｍｍ高）。室 | |
|11|阳台 |内外地面高度一致。2、不封阳台 |阳台栏板内面和楼面做法与房间 |
| | |时，850ｍｍ或900ｍｍ高度以上， |内部规定相同。 |
| | |应做横向栏杆并考虑封阳台的条 | |
| | |件和排水设施。 | |
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|12|空调器支架 |完成空调器定位、管线、支架、托 |按设计一次施工，孔洞预留。 |
| | |板全部设计。 | |
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|13|暖器片 | |按设计安装到位。 |
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| |照明灯、灯具及控 | | |
| |制开关 | | |
|14|起居室、卧室、卫 |按简易灯具设计到位。 |按设计安装到位。不安装的隔墙 |
| |生间、内走道、阳 | |其灯具及开关不予安装。 |
| |台等。 | | |
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| |插座（含一般插 | | |
| |座，空调专用插 | | |
| |座，卫生间浴室的 | | |
|15|专用插座，洗衣机 |按规范要求设计。 |按设计安装到位。不安装的非承 |
| |插座等） | |重墙其管线不安装。 |
| |起居室、卧室、卫 | | |
| |生间、内走道、阳 | | |
| |台等。 | | |
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| |电视及电话插座 | |按设计安装到位。不安装的非承 |
|16|起居室、卧室、卫 |按规范要求设计。 |重墙其电视、电话插座不安装。 |
| |生间、内走道。 | | |
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|17|消防设施 |按规范要求设计。 |按设计安装到位。 |
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| | | |钢筋砼楼梯，踏步做到基层，木钢 |
|18|户内跃层楼梯 |按规范要求设计。 |楼梯做到踏步基层，扶手一律不 |
| | | |做。 |
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1998年11月17日
