最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复
最高人民法院
最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复
(2000年6月30日最高人民法院审判委员会第1121次会议通过)
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》已于2000年6月30日由最高人民法院审判委员会第1121次会议通过。现予公布，自2000年7月21日起施行。
二０００年七月十三日
法释〔2000〕21号
江苏省高级人民法院：
你院苏高法〔1999〕65号《关于国家工作人员在职时为他人谋利，离退休后收受财物是否构成受贿罪的请示》收悉。经研究，答复如下：
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。
此复
企业改制中的公司法人治理结构论
胡小珂
建立现代企业制度是我国国有企业改革的方向，现代企业制度的基本组织形式是股份有限公司和有限责任公司。同西方国家所不同的是，中国国有企业在建立现代企业制度过程中，并没有经过业主制、合伙制的发展道路，而是在高度集中的计划经济体制下，肩负摆脱国企困境的历史重责直接跨越公司改造。事实上，尽管不少国有企业已转为公司制，但由于法人治理结构不健全，致使现代企业制度未能达到其预期目标。当前，面临着国有企业效益继续滑坡的现状，“对国有大中型企业实行规范的公司制改革”1，使其“形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构，”2是企业转制过程中一个必须解决的核心问题。
一、国有企业改制中法人治理结构的一般情况及现存缺陷
公司法人治理结构是现代企业特有的运行机制。其特点是：权力的分立与制衡、决策的科学和民主。严格讲，公司法人治理结构属于企业内部问题，国家不宜就此过多干预。但是，“在现代社会，国家基于社会利益的需要，必须以法律手段对企业公司的‘后院’进行必要的、直接的管理和监督，”“法也调整那些有着共性的和重要意义的经济组织内部关系”。31993年12月，八届人大五次会议通过了《公司法》，它为规范公司法人治理结构提供了法律蓝本。1994年，随着建立现代企业制度试点工作的全面展开，以股份或有限责任为形式的公司制逐渐取代了计划经济体制下企业仅是政府附庸和命令执行者的模式。据1997年上半年国家统计局对全国2343家建立现代企业制度试点企业进行调查的结果显示，“大多数企业实行了不同形式的公司制，股份有限公司或有限责任公司的法人治理结构已初步形成。在实行改制的公司中，71％已成立了董事会；63％成立了监事会；33％成立了股东会。一半以上试点企业的总经理由董事会聘任，绝大多数企业的总经理能够行使《公司法》所赋予的职权。政府部门基本上不干预企业中层管理人员的任免。”4然而，国有企业公司化中所暴露出来的问题又表明：在相当一部分国有企业中，现代公司权力机构、决策机构及执行机构之间的制衡关系失控，国有企业并未因上述的数字而真正建立起激励和制约相结合的法人治理结构，其存在的问题主要表现在以下几个方面：
(一)就股东会而言，现代法律缺乏对股东及股东会权力运作的保障体系。
1?国有资本投资主体缺位。我国公司制改造是在传统的高度集中的计划经济体制下对经营方式的一种彻底变革，在此基础上产权过于集中的现象不可避免。国有企业的产权结构以国家股和法人股为主体，难以形成多元化投资主体，致使产权不能明晰，股东未能真正到位。国有企业在改组为股份制企业以后，一般是按照两种方式治理：一是行政干预的公司治理结构，这种企业制度是由政府委任董事长、总经理直接经营，法人的治理结构处于“政府控制”的治理方式；二是国家在实际上并没有对试点企业行使股东的权力，即使是政府作为主要股东也未能到位行使股东的权力，企业内部的国有股代表仅是形式或干脆由董事长、经理担任，企业处于“无所有者控制”的治理方式。由于国有资本的所有者难以真正到位，造成所有者与经营者的责任、权限和利益不明确，结果只能是把政府“外部人监控”这种国有企业的原有弊端植入改制后的公司组织中，使得在公司法人治理机构中，股东和董事之间的委托信任制衡关系形同虚设。
2?公司法律对股东的保障有待完善。OECD经济组织在提出公司法人治理结构的基本原则时，明确提出对股东权益的保护应是一项国际公认的原则。但是，有关法律没有赋予股东代表诉讼的权力，没有规定股东大会召开的法定人数，对于普遍决议和特别决议所需的表决数均以“出席会议的股东所持的表决数”，而无需受代表一定比例股份的限制；对于董事会无理拒绝少数股东提请召开临时股东大会的现象，也缺乏约束机制。这些都使得法律对股东权益的保护大打折扣，造成了在企业改制的实践中董事会凌驾于股东会之上，破坏了股东会与董事会之间的信托关系，使股东会的设立流于形式。
(二)就董事会而言，决策机构的决策职能模糊。
1?董事会的产生缺乏规范性。充分发挥董事会的决策作用，最重要的取决于董事的人员构成。理想的董事人选是企业和金融机构的高层管理人员，以及法律、财会和教育方面的专家。但《公司法》中对董事的任职资格规定粗糙，而且在我国国有企业改制过程中，公司董事会的董事多是党政干部或者上级主管部门的人员。《公司法》第68条第2款规定：“公司董事会成员为三人至九人，由国家授权投资的机构或国家授权的部门按照董事会的任期委派或更换。”董事会组成的不规范性造成了董事会的作用不是决策中心，而是管理委员会，董事长由上级主管部门委派，企业的决策机构带有浓厚的执行色彩。
2?决策政企合一。由于国有资产管理体制缺乏规范性，政府对企业自主权的干预仍保持较强大的惯性。改制后的相当一部分国有企业的董事会决议仍需报主管部门审批，政府习惯以管理计划经济的审批方式干预公司的自主经营。造成在公司法人治理机构中，“外部人监控”的现象未能被克服，董事会的决策职能被削弱。
3?董事会成员内部制约机制弱化。董事会中董事长居于中心位置，但董事长与其他董事之间不是领导与被领导的关系，而是集体决策过程中的平等关系。然而《公司法》中规定“董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集或主持”5，“董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名”6，由此来看，其他董事似乎仅有得到会议通知和参加会议进行表决的权力，董事会沦为变相的董事长个人决策的机构，董事长权力的滥用现象难以克服。
4?董事的职权和责任关系模糊。董事会接受股东委托行使决策权，处于枢纽地位，对公司的生存和发展具有决定性的作用。董事会成员在法人治理结构中的权利和义务关系应是一种对等关系。但是，从规范法人治理结构的蓝本——《公司法》来看，对董事的忠实义务和善管义务的规定相当笼统，相关的一些法律也未能作出明确而具体的规定，事实上使得董事在履行职权过程中的一些行为处于无序状态。
(三)就执行机构而言，权力的滥用现象严重，现有的公司法人治理机构未能充分发挥应有的制衡作用。
1?董事长和总经理两职兼任。在公司法人治理结构中，董事长和总经理在任职程序和所处位置上均有显著的差异。董事长为公司的法定代表人；总经理对董事会负责，行使执行权力。然而，公司法在规范国有独资公司和股份有限公司组织结构时规定“经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，董事会成员可以兼任经理”7；在规范有限责任公司时亦未有董事长兼任经理的禁止性规定。现实中董事会成员与经理层人员的高度重合，致使企业的决策权和管理权高度集中在一人身上，造成法人治理结构中董事会与执行机构的委托关系含混，总经理是公司中的实际家长，在公司化后的权力恶性滋长。
2?内部人控制问题严重。“内部人控制”是指“从前的国有企业(SOE)的经理或工人在企业公司化的过程中获得相当大一部分控制权的现象”8，“在70和80年代的中欧和东欧，当计划经济制度的停滞加深时，中央计划官员们试用撒手放权，把大部分计划指标放给国有企业的办法对付面临的问题。企业经理在自己企业的内部构筑了不可逆的管辖权威，中央计划格局和逐步退让以其突然解体告终，那些已经从计划机关获得很大职权的经理们利用计划经济解体后的真空进一步加强了自己的权力。”9“国有股(包括国家股和国有法人股)在公司中所占比例越大，公司的内部控制就越强”?。国有资本投资主体的缺位，加剧了内部人控制所带来问题的严重性：由于缺乏来自外部的有效控制，执行机构的执行效率低下，甚至会损害投资者的利益。在企业转制过程中，由于国有资本投资主体的不确定性，所有权主体被肢解，分散到各个不同的行政机关手中，使得政府对企业的控制即表现为行政上的超强控制；又表现出产权上的超弱控制。造成一部分国有企业的经理利用政府产权上的超弱控制形成事实上的内部人控制状况，企业行为短期化，追求高收入和高消费；同时又利用政府行政上的超强控制推脱责任，转嫁风险，损害国有投资者的利益。
3?公司人事部门任免传统扭曲了执行机构的代理职能。《公司法》第50条规定：有限责任公司经理对董事会负责，行使权利。董事会有权聘任或者解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项。然而事实上，我国国有企业公司化并没有建立层次分明的人事管理制度。长期以来，根据党管干部的原则，国有企业的厂长由组织部门任免。《全民所有制工业企业法》明确规定，厂长经理由政府主管部门任免或由职工代表大会选举，主管部门批准，最终决定权在主管部门。改制中的实际情况是，公司的董事、监事、经理仍由上级组织部门任命。“企业的法人代表在国家工商行政管理总局注册前，必须得到党组织部门的任命和证明，甚至在股份有限公司也必须如此。”?以对国有企业领导干部管理模式来管理公司的高级管理人员的做法与公司法人治理机构根本不能相容，它打破了经理人员与董事会之间的委托代理关系，破坏了公司法人的治理机构之间层层产生、层层制衡负责的机制，使得公司执行机构的情况出现了更为复杂的趋势。一方面，从执行机构的产生方式来看，企业经营人员主要由政府任命，经营者能否获得政治上的荣誉、能不能升迁，掌握在政府的手中，而不是取决于市场；另一方面，在固定酬金已定的情况下，经理人员会寻找工资以外的其他消费来增加自己的收入，或利用自己权力地位进行权钱交易。执行机构的执行行为不是取决于市场竞争关系，而是以政府主管部门的意志作为价值取向杠杆。
(四)企业家形成机制的障碍。
在公司法人治理结构中，委托人与代理人各自追求的目标是不同的。作为委托人的董事会，要求经理人员尽取尽责，以使股东收取更多的投资回报，而作为代理人的经理人员，所追求的是自身人力资本的增值和提供人力资本从事经营管理所取得的最大化报酬。事实上，由于市场发育不完善、运行不规范和过多行政长官色彩，造成了我国国有企业在转轨过程中，未能在法人治理结构中建立起良性的经理层人员成长机制。
1?经理层人员选拔机制的空缺。受‘党管干部’传统的影响，普遍的观点认为，在我国目前国有资产管理体制没有理顺的情况下，国有股代表尚未落实，一旦取消国家对公司人事的任免权，将可能导致国有资产的急剧流失。与此相应的是，在公司治理机构中，并不是按市场的眼光去选拔经营人才，没有建立起科学的经理层人员选拔机制。“而国有企业选人，主要是看他是不是‘讲政治’，是不是稳当、听话，对上级是不是忠诚，并且往往是各派政治力量之间平衡的结果。至于他有没有经营才能，虽然也要考虑，但远不是最重要的。”?
2?经理层人员激励机制的空缺。长期以来，受计划经济体制的影响，国有企业对企业领导人几乎没有形成激励机制。“如果企业经营得好，最多只能‘理直气壮’地多吃多喝，布置舒适气派的办公环境，上下班坐高档车，出差住豪华宾馆。至于钱，无论如何是不能光明正大的‘过分’多拿的，否则不但下属、职工有意见，更可怕的是上级‘眼红’，搞不好就会被‘交流’、‘下岗’。另外，国有企业经营者行政级别上升迁，能不能评上‘先进’、弄个‘人大代表’、‘政协委员’当当，那就更要靠‘关系’了。企业经营得再好，关系没搞好，也是要栽跟头。”?经理层人员只讲奉献，不讲获取，其收益未能与承受的风险、付出的劳动以及取得成果挂钩。
3?经理层人员约束机制的空缺。与激励机制空缺现象截然对照的是，在相当一部分国有企业中，经理层人员名义收入不高，但隐性收入惊人。究其原因，在于法人治理机构对经理层人员缺乏行之有效的约束机制。《公司法》设立之初，曾试图对企业经营决策权、业务执行权、生产指挥权集厂长(经理)一身的“一长制”现象进行克服，但遗憾的是“新三会”(股东会、董事会和监事会)的设立并没有很好地解决这一问题。《公司法》对经理职权采用了法定主义的原则，总经理的权力几乎涵盖了经营管理的内容，但相关的法律对经理层人员追求在职期间的高收入和高消费、挥霍和浪费国有资产、随意处置国有资产的行为又无能为力。
二、克服法人治理机构失衡现象，完善现代公司法人治理机构
综上所述，不难发现国有企业在改制过程中，由于旧的计划经济体制在制度上和观念上的影响，现有的法律没有很好地解决企业运行过程中的组织形式。因此，要建立产权清晰、权责分明、政企分开、管理科学的现代制度，从根本上解决国有企业的困境，就必须要克服企业改制过程中法人治理机构失衡现象，建立权力分立、相互制衡的现代公司法人治理机构。
(一)所有者与经营者的分离是建立现代公司法人治理机构的前提条件。公司法人治理机构的基本要求有两个方面：一是要有明确的所有者和明确的经营者，两者的分离表明两者追求的目标存在差异。二是在所有者与经营者分离的基础上，建立起两者之间相互制衡的制度关系，形成公司组织的整体利益。
1?实现所有者和经营者的分离。实现所有者和经营者的分离关键在于明确国家的身份和职能，进一步推进政企分开。就前者而言，应明确的是“国家既是行政管理者，也是经济管理者，还是国有资产所有者。与之相应，国家的行政管理权与国家的经济管理权应分开；经济管理权与国家的所有权应分开；尔后，国家的所有权与企业经营权再分开；按现实要求即是将国家所有权与公司法人财产权分开。”?就后者而言，“一是政府作为宏观经济管理者，不再直接干预企业的日常经营活动；二是政府作为所有者，必须通过一套制度安排使所有者代表进入企业，而且权能到位；三是政府承担着社会管理和公共服务职能，必须创造条件为企业摆脱‘办社会’之苦”，?在对国家在市场中的准确定位的基础上，实现政企分开，使改制后的公司真正成为法人实体和市场主体。
2?建立所有者和经营者的相互制衡关系。“为了实现法定的、约定的利用和利益，就必须在所有者和经营者之间建立财产权利相互制衡关系”，?“这种制衡就是经营者在经营期限内的期待利益实现的保障，也是所有权实现的前提”。?针对国有投资主体不确定性的现状，应在“国家所有，分级管理，授权经营，分开监督”方针的指导下，积极探索国有资产管理的具体方式。授权经营机构通过国有资产管理者的授权，依照《公司法》代表国家所有者拥有股权，以法定方面(股东代表或董事)进入企业，行使选择经营者、重大决策和收益分配等权利。授权机构能否真正代表国家行使股东权利和承担相应的责任，取决于两点：一是其自身是否真正实现了‘政企分开’；二是是否解决了自身的监督与激励问题。如果授权经营机构不是由于行政授权，而确实是按照产权关系建立起来的，在公司法规定的权力范围内行使权力并不受到干预，其自身又有完善的治理机构，则它能够代表国家持股，对国家负责，否则，其充其量不过是“翻版”公司，不能真正尽到股东的责任。
(二)股东会、董事会、经理之间的分立制衡是公司法人治理机构的基本内容。
公司法人治理机构的实质是一种相互制衡的制度，它表现为公司权力机构、决策机构、执行机构三者之间的分立制衡关系。
1?就股东会而言，有限责任公司的股东会和股份有限公司的股东大会是公司最高决策机关即最高权力机关。在公司法人治理机构中，股东会或股东大会的地位和作用是极其重要的。股东“用手投票”或“用脚投票”的机制和股东之间的相互关系，是公司法人治理机构的起点和终点。因此，要通过股权的多元化克服“翻版”公司现象，理顺国有资产管理体制，明确国有股东，形成企业的动力机制和风险约束机制；并且通过立法赋予股东新的权力，进一步完善股东大会的运行机制。
2?就董事会而言，一方面，要克服股东干预董事行为而使董事职权受到削弱或流于形式的现象；另一方面，从制度上分立董事长依现有立法获取的过于集中的权力，将董事或董事会置于股东或股东大会的约束之下。关于前者，应明确的是股东会或股东大会与董事会之间的关系是委托信任关系，即股东出于信任，通过股东会或股东大会，选举董事，组成董事会；股东会或股东大会委托董事会，由董事会行使公司重大经营决策权。二者之间是权限的分工和协作，不是领导与被领导的关系。关于后者，要建立和规范可以追究董事责任的董事会议事规则和决策程序，强化董事会集体代表公司责任制，允许公司通过章程授权某一董事对外代表公司，禁止董事长和总经理的两职兼任，彻底分开决策权和经营管理权，经理通过董事会的授权而拥有对企业的经营管理权，董事会和经理之间是决策和执行的关系，董事长与经理之间不存在领导与被领导的关系，总经理必须对董事会负责并报告工作，而不是对董事长个人负责。
3?要真正发挥监事会的作用。就当前而言，要理顺董事会、监事会和党委会三者之间的关系。从职能上看，董事会拥有决策指挥权，监事会是监督企业的正常合法的经营，而党委会则是保证监督企业贯彻执行党的路线、方针、政策，三者的分工有显著区别，因此，在法人治理机构中，要坚决杜绝多个决策中心的出现。此外，除监事的产生程序通过公司法严格规范外，对监事的任职资格也要进行规范，确保监事会对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督。在国有独资公司中，除“国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照法律、行政法规的规定，对国有独资公司的国有资产实施监督管理”外，增设公司的内部监事会机制，在现有的监事权限的基础上扩张检察权的同时，进一步规范对监事成员忠实和善管义务的约束机制。
(三)建立起对经理层人员激励与约束相结合的机制，是必须解决的重要课题。
1?必须根据经理层人员的经营管理绩效，建立一套行之有效的激励机制，包括实行基本工资、年度奖金、长期激励(如股票期权)相结合的薪金报酬制度。彻底改变旧的用人机制，从根本上打破旧的“干部任免”式的传统。实践表明，国家通过控制公司人事权，并没有有效地防止董事经理的腐化失职行为和国有资产的流失。
2?建立良性的总经理为首的一元领导体制。在公司法人治理机构中，作为代理人的经理层人员和个人负责制与作为公司决策机构的董事会集体负责制有着重要区别。在公司执行机构中，为了增强公司内部凝聚力和外部竞争力，必须建立以总经理为首的一元化领导体系，这是防止改制后的公司陷入无人负责与内耗之中的有效手段。基于经理层人员拥有的巨大权力，在现有国有资产管理体制尚不健全的现状下，必须通过公司法和其他相关法律，将经理层人员行为置于规范的法人治理机构中，通过股东的诉权、董事会的决策权及监理会的监察权，约束经理层人员在执行过程的行为无序状态。
(四)坚持和完善职工参与管理是我国公司治理机构的特色。
社会主义制度下的每一个公民都是国家的主人翁，都是生产资料的所有者；同时，每一个公民又是社会的劳动者。公司法第16条第2款规定：“国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司，依照宪法和有关法律，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。”因此，在实行公司制法人治理机构中，不仅要坚持职工参与管理的传统，而且要进一步对其完善，通过职工参与民主管理，发挥监督作用，使之成为我国企业改制中法人治理机构的一大特点。
1?充分保障公司职工权益。社会主义制度下，国有企业职工的整体利益和国家的根本利益是一致的。但在涉及到有关职工工资、福利、安全卫生以及劳动保护、社会保障等切身利益时，职工的个体利益可能会与公司的利益发生冲突，因此，需要通过职代会、工会等形式加强对职工利益的保障，在公司法人治理结构中不仅不能削弱，反而要加强职代会、工会的相关职能。
2?完善董事会、监事会中的职工代表制。根据公司法的有关规定，董事会、监事会成员中应当有公司职工代表，职工代表可以依法进入董事会和监事会。职工董事和职工监事制度，是职工参与企业管理和监督的重要形式，可以有效地监督经营者的行为，充分调动广大职工的参与热情，使决策更加民主和科学，它应成为我国今后公司法人治理机构的一大特色。
注：
12《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》，人民日报1999年9月27日。
3刘文华：《中国经济法是改革开放思想路线的产物》，《法学杂志》(京)，1999年第2期。
456夏汛鸽：《中国的公司治理结构改革》，《经济研究资料》，1999年第2期。
567参看《公司法》第48条、49条、69条。
8青木昌彦、钱颖一：《转轨经济中的公司治理机构：内部控制和银行的作用》，第17页，中国经济出版社，1995年版。
9青木昌彦、钱颖一：《转轨经济中的公司治理机构：内部控制和银行的作用》，第21页，中国经济出版社，1995年版。
?何浚：《上市公司治理结构的实证分析》，《经济研究》，1999年第5期。
?青木昌彦、钱颖一：《转轨经济中的公司治理机构：内部控制和银行的作用》，第127页，中国经济出版社，1995年版。
