正当防卫若干问题初探
李姗 西南民族大学法学院05级
摘要：正当防卫作为刑法规定的排除违法性的事由，是刑法赋予公民在遭受不法侵害时，在国家集体利益，或者他人合法权益受到犯罪分子的侵害时，在来不及得到及时的公共权力救济时，不得已而采取的防卫行为。其行为本质上是一种自卫行为。但正当防卫并非如法律规定如此完美，在具体运用时不可避免的会面临一些问题，诸如，防卫的时间限定问题，对象问题等等，本文笔者主要从正当防卫的对象，时间要求，以及不法侵害是否有防卫权问题来做一些浅显探讨。
关键词：正当防卫 防卫时间 防卫对象 不法侵害
引言
正当防卫是刑法明文规定的排除犯罪的事由，意为阻却行为违法性的事由，从外观表现看，正当防卫完全符合犯罪的四个构成要件，但却缺乏社会危害性这一成立为犯罪的最终实质依据，因此，立法者为鼓励民众同犯罪作斗争的勇气，明确规定行为不违法，从而为他们排除了后顾之忧。根据我国法律规定，正当防卫是为了使国家、公共利益 个人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的以制止不法侵害的行为，给不法侵害人造成损害的，而又尚未明显超过必要限度的，不负刑事责任。同时为了保护公民的紧急人身权利，刑法规定对于正在进行的杀人、抢劫、强奸等严重性暴力犯罪的，采取正当防卫的造成不法行为人伤亡的，不存在防卫过当的问题，也不用承担任何刑事责任。对于后者特殊的正当防卫似乎并无太大争议，关键在于对于一般意义上的正当防卫上，存在着一定的争议。本文将对此予以探讨。
一、正当防卫的防卫时间问题
“紧急情况下无法律”，当一个人的生命权或者其他正当权利受到非法侵犯时，而又难以得到国家公权力的及时救济时，法律往往会让位于现实的利益。在此情形我们要让他严格遵守法律的一般性规定，已经过于苛刻了。但正当防卫并非任何时候都可以采取的，因为它牵涉的另一个主体的生命权的问题，不容轻视。因此，法律严格限定了正当防卫的采取时间为在不法侵害发生时，即正在进行的不法侵害，也就是已经开始但尚未结束。但究竟怎样认定不法侵害正在发生，以及是否以侵犯他人法益已经开始为标准，刑法学界争论很大，主要有直接面临说、进入侵害现场说、着手说与综合说等观点，①（注：参见赵秉志编：《刑法争议问题研究》上卷，河南人民出版社1996年版，第525页以下）笔者认为采取综合说比较合理即原则上以行为人着手实施犯罪行为为准，但当法益面临被侵犯的紧迫危险性时，也可以采取正当防卫。笔者之所以赞成此观点，主要理由如下：
（1）进入现场说强调以犯罪人进入到现场为标准来作为不法行为的开始标准，但行为人进入了现场到实施犯罪行为，需要一定的时间间隔，而且我们很难判断行为人究竟是要实施犯罪还是其他，很难判断行为的方式，而此时实施防卫行为似乎不太适时。因此，该说侧重保护了防卫人利益，但忽视了犯罪人的一些的权利。有其不合理性。
（2）直接面临说强调要直接面临不法侵害人时才可以开始防卫行为，这是不利于保护防卫人利益的，可能等到直接面临时，往往会来不及防卫就已经遭受侵害了，此时，在时间要求上过于苛刻，不利于正当防卫的实施。
（3）着手说有其一定的合理性，但有时难以认定怎样才算着手，而且对于一些突发性的犯罪，往往从着手到行为的结束需要的时间很短暂，而此时要求犯罪人开始着手才实施防卫行为似乎不妥。只有在那些有预谋的，有计划的故意犯罪中采取着手说比较适宜。
（4）综合说恰好解决了上述观点的不足之处，即原则上以行为人着手实施犯罪行为作为不法行为开始的标准，但当法益面临被侵犯的紧急危险时，可以采取防卫行为。这既有利于充分保障防卫者的利益，同时也兼顾了犯罪人的一些应有利益，因此比较合理。
基于此，笔者认为采取综合说比较适当。
关于不法侵害的结束时间，笔者认为应当是法益被继续侵害的危险已经消除，即行为人离开现场或者主动中止犯罪，或者被制服已不存在继续侵害的可能性，已经没有能力再次侵害时，应当认定为不法侵害已经结束了，因为对于离开现场并不表明行为人就一定放弃了继续犯罪，同样还会再次出现在现场，只要有其能力，就不能排除其危险，而且对于有些犯罪往往会继续性现象，出现暂时的假终止，而实际上只是暂时的中止了犯罪，而非犯罪的结束。
二、防卫对象问题
有关正当防卫只能针对犯罪人本身而不能针对无辜的第三人，因为对于行为的发生第三人并无过错，正当防卫必须是正对不正，而不是对他人合法权益的侵犯，对于防卫者和犯罪人之外的第三人，因防卫人的行为所造成损害的，防卫人对此要承担刑事责任。此外，从刑法规定来看，正当防卫以采取制止不法侵害发生的方式给不法侵害人造成损害的不负刑事责任，这里的损害是否包括财产的损害，即正当防卫除了直接针对不法侵害人本身以外，是否包括其财产，笔者认为应当包括其财产，理由如下：
（1）刑法要求采取制止不法侵害发生的方式，不未明确规定只能针的不法侵害人的人身进行，而且只规定造成损害的不负刑事责任，并为规定只能是造成人身损害。因此，财产的损害应当包括在内。
（2）正当防卫所针对的必须是犯罪人所拥有的财产，即财产的权利归属应当是犯罪人本人，而不是国家集体或者他人的财产，当然处在犯罪人现实的支配之下的财产可能是基于不法所取得其中可能包括国家集体他人的财产。因此，只要在外观上使人相信为其个人财产即可。
正因为，犯罪人在实施不法侵害时，面对防卫人可能会毁坏其财物的情况下，他要面临一个抉择，是继续犯罪，实施侵害行为呢？还是为了保全得来不易的财产，出于对自身财产的吝惜，而放弃犯罪呢？当后者的利益大于前者的时候，犯罪人可能会选择放弃犯罪行为。因此，利用其财产所进行的防卫有时会起到一定的防卫作用，既然正当防卫是为了维护合法者的利益，因此，在选择方式上应当是允许多样化的，只要行为得当即可。
三、不法侵害人是否有权防卫
关于不法侵害人是否有防卫权问题，笔者认为原则上是没有的，否则是与正当防卫的宗旨相违背的，正当防卫体现的是行为的正当性，而非非发性，如果允许不法侵害人有权防卫，这对受害人是非常不利的，那行为的“正当”何在？既然，行为是由不法侵害人所引起的，就应当由其承担相应的风险后果，这是他在选择实施侵害行为时首先应当考虑到的风险。既然他选择了犯罪行为，就表明了他已经愿意接受了行为可能会遇到的不利后果。但对于行为人实施了轻微侵害行为时，在遭受到明显超出防卫限度的防卫行为时，是否有权行使防卫权呢？对于非以暴力方式平和的侵犯他人财产的，却遭受到了严重的人身方面的防卫行为时是否有权选择防卫呢？笔者认为对于前者可以实施一定程度的防卫行为，而后者一般不存在正当防卫问题，理由在于：
（1）对于轻微的不法侵害，说明行为人本身并不像、想过多的侵犯他人的权利，其主观恶性较小，或者主观上并不希望侵害他人，但由于过失导致对他人权利的侵犯，虽然行为是违法的，但当先前防卫人以明显超出限度的方式实施防卫行为，可能会危及到行为人的生命，这时候，防卫者是有过错的，有故意杀人之嫌，这种防卫行为已经不是正当的了，也是一种不法侵害，对于先前的防卫行为，行为人是可以采取正当防卫的，因为，相对于先前防卫者的防卫行为，行为人的不法侵害在生命受到威胁时，已经演变为了需要寻求合法的权利保护了。我们不能因为行为人先前行为的轻微违法性而否认其整个行为的合法性，正如张明楷教授所说“如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害，或者预想只会引起对方的 轻微反击，对方却对重大利益进行损害是、时，仍有实行防卫的余地。”②（注：参见张明楷著《刑法学》（第二版）法律出版社2005年版第260页）
（2） 对于非以暴力方式取得他人财物的，如基于盗窃、诈骗等等，在被害人发现后及时追赶的情形下，行为人为了抗拒抓捕的，而采取的对他人人身权利的侵害的，不应当认定为正当防卫，而可以认定为犯罪的转化，如转化型抢劫，关键在于，如果行为人的行为没有造成被害人轻伤以上后果的，即只是轻微伤的，或者不是为了抗拒抓捕的，而是行为人在遭受到先前犯罪行为的受害人的严重的危及人身安全的侵犯时，可否行使防卫权的问题，笔者认为可以有一定限度的防卫权，即以保全自身生命为限，同时又不能造成对受害人人身的严重侵害，因为，虽然行为人有过错，但罪不至死，不能因此而付出生命的代价。
综上，笔者认为，正当防卫并不仅限于合法的防卫主体，对于部分侵害行为的实施者也享有一定的自卫权。
四、小结
天津国际贸易与航运服务中心管理办法
天津市人民政府
天津市人民政府令第102号
《天津国际贸易与航运服务中心管理办法》已于2006年5月
22日经市人民政府第７１次常务会议通过，现予公布，自2006年7
月1日起施行。
市 长
二○○六年六月一日
天津国际贸易与航运服务中心管理办法
天津国际贸易与航运服务中心管理办法
第一条 为把天津建设成为北方国际贸易和航运中心，改善
口岸软环境，发挥天津国际贸易与航运服务中心功能，提高城市
综合竞争力，制定本办法。
第二条 市人民政府设立的天津国际贸易与航运服务中心
（以下简称“服务中心”），是我市为海运货物进出口贸易、船
舶及其人员出入境集中提供行政审批、电子数据交换、信息发布、
人才交流以及中介服务的场所。
第三条 在服务中心内办理国际贸易、货物通关、船舶及其
人员出入境等业务，适用本办法。
法律法规另有规定的，从其规定。
第四条 服务中心内的工作运转应当以提高口岸工作效率为
目标，遵循集中、便捷、经济、高效的原则，为社会和企业提供
优质服务。
第五条 市口岸主管部门代表市人民政府对服务中心进行统
一管理，履行以下职责：
（一）贯彻执行国家及我市相关法律法规和有关政策；
（二）制定并组织落实服务中心具体的行政管理和安全管理
工作规范；
（三）协调处理进驻单位在办理业务过程中的争议和问题；
（四）监督进驻单位遵守和执行法律和政策的情况；
（五）组织推动口岸精神文明共建工作；
（六）市人民政府交办的其他事项。
第六条 市人民政府根据高效、便捷的原则，组织有关行政
部门在服务中心为国际贸易、航运业务当事人提出的业务申请、
行政审批申请等进行集中办理、联合办理。
第七条 在服务中心建立统一的电子平台，完善国际贸易网
络系统，逐步实现国际贸易、航运业务电子交易、数据交换功能。
利用电子平台实行异地报关，为周边地区及广大腹地提供服务。
第八条 进驻服务中心的行政部门应当相互协作，逐步实现
口岸信息建设的统一协调、统一标准、信息共享和通关物流数据
的集中处理，推动电子口岸的建立与完善。电子口岸管理办法另
行制定。
第九条 在服务中心建立电子信息交换系统，推动电子政务
的发展。进驻服务中心的行政部门应当加强信息联络与交换，及
时将本部门业务信息通过信息交换系统向有关部门通报。
第十条 进驻服务中心的行政部门应当依据各自职能分工制
定本部门进驻人员的岗位责任，加强业务办理过程中与其他部门
之间的协作，及时沟通，完善通关模式及业务流程。
第十一条 进驻服务中心的行政部门应当依照法定职权和程
序办理相关业务，严格遵守本部门作出的业务办理时限等各项承
诺，接受业务申请人的监督。
第十二条 进驻服务中心的行政部门对业务申请人提交的申
请，符合法定要求的，应当予以受理，并按照有关法律法规及本
办法有关规定及时办理。
申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在５
日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收
到申请材料之日起即为受理。当场能够更正错误的，应当允许当
场更正。
第十三条 在服务中心设专门窗口受理业务申请人提出的业
务预约，对符合条件的预约申请，有关行政部门应当按照有关规
定和承诺予以办理。
对于异地业务通过服务中心电子平台提出的预约申请，进驻
行政部门应当依照前款规定及时办理。
第十四条 在服务中心设立外地企业通关绿色通道，设专门
窗口受理外地企业通关业务申请，对符合条件的申请，应当及时
办理，并与本市企业享受同等待遇。
第十五条 进驻服务中心的行政部门应当对国家支持的高新
技术企业提供优先服务。
对在属地有关行政部门享受优惠待遇的外地高新技术企业，
在服务中心备案后享受其在属地辖区内的同等待遇。
第十六条 在服务中心建立企业信用等级制度。进驻服务中
心的行政部门应当按照依程序确定的企业信用等级，对业务申请
进行分类管理。
对信用等级较高的企业，有关行政部门应当简化有关业务办
理手续。
第十七条 进驻服务中心的行政部门在办理船舶检验业务
时，应当简化程序，提高工作效率，对船方或者其代理人提出的
申请，按照有关法律法规及时进行核准，符合有关规定的，应当
实行快速检验、放验。
第十八条 对依照有关规定确定的“信得过”船舶，在服务
中心实行网上报关、网上报检、网上预检，有关行政部门可以根
据船方提供的船舶相关文件进行检查检验。
第十九条 进驻服务中心的行政部门应当依照国家及本市有
关规定对船方及其雇员出入境及境内活动提供便利。
第二十条 进驻服务中心的行政部门及其工作人员违反本部
门作出的各项承诺的，业务申请人有权提出质疑，有关部门应当
在２日内予以答复。
第二十一条 进驻服务中心的行政部门应当设立服务应急协
调值班室，并公布专线电话，及时解决业务办理中的问题，保证
业务办理流程的通畅。
根据业务办理的需要，各行政部门应当按照服务中心的统一
要求安排人员实行24小时值班；国家法定假日期间，应当安排人
员轮流值班。
第二十二条 市口岸主管部门定期组织进驻单位召开联席会
议，通报信息，协调争议，解决问题。
遇有紧急情况，市口岸主管部门认为必要时，可以临时召开
进驻单位联系会议，并将有关情况及时向市人民政府报告。
第二十三条 进驻服务中心的行政部门应当公开其岗位职
责、工作流程、服务规范等内容；其他进驻单位应当公开其业务
信息及收费标准，但涉及商业秘密的内容除外。
第二十四条 在服务中心建立国际贸易与航运人才交流信息
平台，逐步实现与国内外主要口岸城市、科研院所及企业人才信
息共享。
第二十五条 进驻服务中心的中介机构应当具有法律法规要
求的相应资质，并依照国家和本市有关规定及行业规范，进行服
务经营活动。
第二十六条 在服务中心设立保障机构，负责进驻单位的工
作保障、日常管理和技术维护等工作。其日常办公经费由市财政
统一拨付，市口岸主管部门统一管理。
第二十七条 服务中心设立公共咨询服务窗口，解答业务咨
询和提供服务导向。
第二十八条 市监察部门向服务中心派驻监察机构，专门受
理业务申请人的投诉，并将投诉方式予以公布。
第二十九条 市口岸主管部门会同市监察部门派驻机构定期
对进驻单位的工作效率、业务办理情况及其工作人员的服务态度
进行考评。
考评结果在服务中心内通报，并以书面形式送交进驻单位的
上级或主管部门，同时报市人民政府。
对于考评结果不合格的，市口岸主管部门可以向进驻单位的
上级或主管部门提出处理建议。
第三十条 进驻单位应当依法履行职责、开展业务，遵守服
务中心内的各项制度，服从统一管理，独立承担责任。
第三十一条 进驻单位应当建立健全本单位进驻服务中心人
员的岗位责任，并加强管理。
第三十二条 进驻单位及其工作人员有违法行为的，国家法
律、法规已有规定的，从其规定；构成犯罪的，依法追究刑事责
任。
第三十三条 业务申请人对进驻服务中心的行政部门作出的
具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉
讼。
第三十四条 进驻服务中心的行政部门工作人员违反本办法
规定或有其他违法违纪行为的，由市口岸主管部门或者监察部门
向其派驻单位提出行政处分、纪律处分的建议。
第三十五条 进驻服务中心的中介机构有违反业务规定行为
的，或者违反服务中心有关规章制度的，由服务中心主管部门给
予警告，并责令限期改正；逾期不予改正或者情节严重的，可以
取消其在服务中心内从事业务活动的资格。
对中介机构的处理，应当及时通报其业务主管部门。
第三十六条 本办法自２００６年７月１日起施行
