兰泉员工关系室（36）
兰泉点评最高院审理劳动争议司法解释（四）征求稿
第一条 用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定，发生劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的基层人民法院管辖。当事人向约定以外的人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人向有管辖权的人民法院起诉。
兰泉：笔者认为本条要解决的是对仲裁裁决不服用人单位和劳动者分别向劳动合同履行地或用人单位所在地的基层人民法院起诉的问题。但条款内容不但没有解决该问题，反而突出了对劳动法理论上的认识错误。
虽然民事诉讼法第二十五条规定：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。但劳动合同当事人地位上的不平等性决定了如果认可劳动合同中约定发生劳动争议后的管辖法院，由于劳动合同版本主要由用人单位提供，在该条款的约定上肯定会出现有利于用人单位，而不利于劳动者的局面。
如用人单位所在地在上海市浦东区，劳动者劳动合同履行地在武汉市江汉区。如果双方劳动合同约定：发生劳动争议由用人单位所在地的基层人民法院管辖。劳动者在双方发生劳动争议后申请劳动仲裁可以向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会，但对仲裁裁决不服只能向用人单位所在地上海市浦东区人民法院起诉，对一审判决不服也应向上海市中级人民法院提起上诉，为两次诉讼及今后的执行劳动者将付出极大的代价，可能付出远远高出所得。即使案件不涉及诉讼，劳动者要申请仲裁裁决的执行，同样也应向上海市浦东区人民法院申请执行，劳动者将付出的代价同样不低。
其结果对劳动者而言发生劳动争议后仲裁、司法救济途径已名存实亡，向劳动行政部门举报用人单位违法（违规）行为将是另一条行政救济途径，但如劳动行政部门在处理上进行拖延或者行政不作为，劳动者通过行政诉讼获得相关权利也将是一个艰难的过程。在两个途径均不能解决争议的情况下，回公司协商解决纠纷将是最后的途径。其结果要么双方协商一个处理办法，要么成为劳资关系的一个难题。该难题也将直接影响到其他在职员工的情绪及公司今后的经营状况。最终双方只能是对劳动合同约定的管辖法院进行修改或者取消，以便顺畅地解决争议。
笔者认为：基于劳动关系主体上地位的不平等，劳动争议的管辖应当属于不归纳于专属管辖的一种特定的管辖，不属于双方在劳动合同中约定的内容。
对最高人民法院要解决的对仲裁裁决不服，劳资双方分别向不同法院起诉的问题，笔者建议本条修改为：
对仲裁裁决不服，用人单位和劳动者分别向不同的人民法院起诉的，应由受理劳动者起诉的人民法院管辖。受理用人单位起诉的人民法院应将案件移交受理劳动者起诉的人民法院一并审理。
第二条 当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的劳动争议案件，劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由不予受理，当事人向人民法院提起诉讼，人民法院经审查认为不予受理的劳动人事争议仲裁委员会确无管辖权的，应当告知当事人先向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；经审查认为不予受理的劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人先向该劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
兰泉：本条存在越权的嫌疑。对各劳动人事争议仲裁委员会的管辖权限《劳动争议调解仲裁法》第十七条有明文规定。对本条涉及的问题《劳动人事争议仲裁办案规则规定》第三十一条第二款也有明确规定。对劳动人事争议仲裁委员会不作为的行为人民法院不是其主管部门，在立案时进行审查存在明显的越权。
要解决该问题应当先与人力资源和社会保障部进行协调，之后由人民法院将案件交付有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会主管部门，由该部门进行移交。
笔者建议本条取消或者在与人力资源和社会保障部进行协调后提出新的解决办法。
第三条 仲裁裁决书未列明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院起诉的，按照以下情形分别处理：
（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；
（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。
兰泉：本条规定比较成熟，在实践中操作性比较强。
第四条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，可以不开庭审理。
中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书；用人单位申请撤回申请的，经审查后裁定准予撤回申请。
兰泉：本条第二款规定如果是双方达成调解后用人单位申请撤回申请的，笔者建议对第二款进行以下修改：
中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书；达成调解后用人单位申请撤回申请的，经审查后裁定准予撤回申请。
第五条 用人单位和劳动者在人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方当事人可以共同向人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织所在地的基层人民法院申请司法确认。
基层人民法院作出司法确认决定之前，当事人反悔的，基层人民法院应当终止司法确认程序。
兰泉：本条款基本沿用了《人民调解法》第三十三条的规定，只是对申请司法确认的时间没有作明确的规定。但在实践中如果要求劳资双方当对达成的调解协议共同向人民法院申请司法确认确难度比较大，原因在于双方达成调解在某种程度上是有关人员做了大量的工作，双方妥协的情况下达成的意见。现在还需双方共同申请司法确认估计很多的用人单位都不情愿去，而需劳动者另行起诉主张权利。
笔者建议本条修改为：
用人单位和劳动者在人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织主持下仅就给付义务达成的调解协议，一方当事人单方面或者双方当事人可以共同向人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织所在地的基层人民法院申请司法确认。
基层人民法院作出司法确认决定之前，一方当事人反悔的，基层人民法院应当终止司法确认程序。
第六条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未向劳动者支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位解除、终止劳动合同，新用人单位依法应当支付经济补偿的，在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
兰泉：本条与劳动合同法实施条例第十条目标一致，主要解决劳务派遣员工之前的工作年限问题。但该规定与劳动合同法实施条例第十条不同的是要求合并计算工龄需劳动者提出请求。从实际情况看两阶段的工作年限合并计算应当无需劳动者请求，不然未合并计算工作年限双方必将产生不应有的争议。
笔者建议本条修改为：
劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未向劳动者支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位解除、终止劳动合同，新用人单位依法应当支付经济补偿的，在计算支付经济补偿的工作年限时，应将劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，但原用人单位已支付原工作年限的经济补偿除外。
第七条 劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
已经劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
兰泉：本条规定与上次征求意见稿相比修改比较成熟。但第二款规定在表述上应当作适当修改。
笔者建议本条第二款修改为：
已履行劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
第八条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款，但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定的义务的，人民法院不予支持。
劳动者履行了竞业限制条款约定的义务后，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准支付经济补偿的，人民法院应予支持。
兰泉：本条规定比较成熟。最大的亮点在于对竞业限制经济补偿的计算方式进行了明确。
外国政府旅游部门在中国设立常驻代表机构管理暂行办法
国家旅游局 外交部 公安部 等
外国政府旅游部门在中国设立常驻代表机构管理暂行办法
1998年6月30日，国家旅游局 外交部 公安部 国家安全部 劳动和社会保障部 海关总署
第一条 为了促进国际旅游交往，加强对外国政府旅游部门（含外国政府授权的半官方旅游机构）和政府间国际旅游组织（以下简称外国旅游部门）常驻中国代表机构的管理工作，制定本办法。
第二条 中华人民共和国国家旅游局是外国旅游部门在中国设立常驻代表机构的管理机关。
外国旅游部门要求在中国设立常驻代表机构，必须向中华人民共和国国家旅游局提出书面申请，经国家旅游局商有关部门批准后方可设立。
第三条 外国旅游部门申请在中国设立常驻代表机构，应提供下列文件和材料：
一、由该国旅游部门负责人签署并加盖公章的申请书正本，内容包括机构名称、常驻人数、工作职能、驻在城市等；
二、该国旅游部门委任常驻人员的委任书正本及简历、照片和身份证件。
第四条 外国旅游部门经批准在中国设立的常驻代表机构，可以从事旅游宣传推广、咨询、联络、协调等非经营性活动，不得进行任何经营性或变相经营性活动。
第五条 外国旅游部门常驻中国代表机构外籍工作人员入境就业，应按照《外国人在中国就业管理规定》办理在中国就业居留手续。其中，由该国旅游部门委派的本国工作人员，可凭中华人民共和国国家旅游局的签证通知函电及代表资格确认函向中国驻外使、领馆申办职业签证；入境后，凭代表证和职业签证向劳动保障部门申请办理就业证；凭代表证和就业证向公安部门申请办理外国人居留证。
第六条 外国旅游部门常驻中国代表机构要求变更机构名称、常驻人员和驻在地址时，应当向中华人民共和国国家旅游局提出书面申请，办理变更批准手续；经批准后向常驻地劳动保障部门及公安机关办理变更有关手续。
第七条 外国旅游部门常驻中国代表机构及其人员应当持中华人民共和国国家旅游局批准文件及其他有关证明，按照中国法律规定，向有关主管机关办理必要手续，如开立银行帐户、租用房屋、向海关备案及申请进口公、私用物品、领取车辆牌照、执照等。
第八条 外国旅游部门常驻中国代表机构聘用中国工作人员，由中国省级人民政府实行统一管理，并指定专门的外事服务单位组织承办。
常驻代表机构须将聘用的中国工作人员名单报中华人民共和国国家旅游局备案，备案内容包括：姓名、户籍、出生年月、文化程度、曾在何处工作、任何职。
第九条 外国旅游部门常驻中国代表机构及其人员、家属的合法权益受中国法律保护。该代表机构及其人员、家属在中国的一切活动，应当遵守中国的法律、法规和有关规定。
第十条 外国旅游部门常驻中国代表机构违反本规定的，由中华人民共和国国家旅游局会同有关部门给予警告或撤销其在中国设立常驻代表机构的资格，对未经批准设立的常驻代表机构予以取缔。
第十一条 外国旅游部门常驻中国代表机构终止业务活动，应当在终止业务活动的30天前书面通知中华人民共和国国家旅游局，并将债务及其他有关事宜清理完毕后，办理机构注销手续。
常驻代表机构办理机构注销手续后的未了事宜，应当由其派出部门继续承担责任。
第十二条 外国旅游部门在中国设立常驻代表、代表处、事务所、办事处、联络处或设立其他名称的机构，均视同设立常驻代表机构，适用本规定。
第十三条 本规定自发布之日起施行。
