论器官捐赠合同是否适用《合同法》关于赠与合同的规定
刘长秋
（200020 上海社会科学院法学研究所）
器官移植是20世纪人类医学的重大进步之一。伴随着新世纪的来临，器官移植也进入了一个蓬勃发展的阶段，已有越来越多的人通过器官移植恢复了健康。在这种情况下，与器官移植有关的一系列法律问题也随之出现，器官移植合同的法律适用问题便是其中之一。当前，随着人们生命观念的日益科学化与理性化，捐献自己可支配的器官以救助他人的生命，已成为不少人实践社会主义道德、延续自己生命价值的重要形式之一。由于我国目前尚没有一部全国性的器官移植法，医疗实践中对器官捐献的操作通常都较为谨慎，一般都要求捐赠与接受的双方签订器官捐赠合同，因而引发了笔者所欲探讨的如下问题：器官捐赠合同的性质是什么？器官捐赠合同是否适用我国《合同法》关于赠与合同的规定？就目前来看，对于这两个问题，学术界是存在争议的。有学者认为，器官捐赠合同也是赠与合同的一种，因而应当适用《合同法》关于赠与合同的规定。而也有学者则认为，器官捐赠合同有别于一般的赠与合同，一般的赠与合同是对财物（或财产）的赠与，而器官捐赠合同则是对器官这一非财物的赠与，我国《合同法》关于赠与合同的规定是对财产性赠与合同的规定，因而对器官捐赠合同这种合同，不应当适用这些规定。笔者以为，上述观点其实都没有对器官捐赠合同的种类加以全面考虑，因而都存在很大的片面性。事实上，由于器官移植包括人体器官移植（即用他人的器官作为供体器官进行的移植）、跨种器官移植（即用动物的器官作为供体器官所进行的移植）以及人工器官移植（即用人工制造的器官进行的器官移植）三种形式，因此，器官捐赠合同实际上也相应地包括人体器官捐赠合同、动物器官捐赠合同及人工器官捐赠合同三种合同。这三种器官捐赠合同在性质上存在着重大的不同，因而其法律适用也是不尽相同的。本文拟就此浅发拙见！
一、器官捐赠合同的性质的分析
如上所述，依据器官移植种类的不同，器官捐赠合同可以被分为三种：其一是人体器官捐赠合同，即以人体器官为标的的捐赠合同，具体又可分为活体器官捐赠合同和遗体器官捐赠合同；其二是动物器官捐赠合同，即以与人类没有免疫排斥反应或虽有一定免疫排斥反应但通过一定的技术手段可以为人体克服的某种动物的器官为标的器官捐赠合同；其三是人工器官捐赠合同，即以人工制造的器官为标的的捐赠合同。这三种合同在性质上是不尽相同的。
首先，就人体器官捐赠合同来说，无论是活体器官捐赠合同还是遗体器官捐赠合同，作为其标的人体器官，都有着很强的人身属性，从而使得人体器官捐赠合同也具有明显的人身属性。人体器官捐赠合同是对作为人体或遗体组成部分的人体器官的处理，这种处理是以人体器官被从人体这一整体上摘取下来为表现形式的，它所直接针对的是人的身体。这就决定了人体器官捐赠合同是一种只宜由人身权法来加以调整的人身性质的合同，而不是一种可以由财产权法（尤其是合同法）来加以调整的财产性质的合同。
其次，就动物器官捐赠合同来说，它主要是随着跨种器官移植技术的发展而出现的，并与跨种器官移植技术有着密不可分的联系。从生物学上来说，人体器官对于动物器官会产生强烈的免疫排斥反应，这种反应使得跨种器官移植存在着相当大的技术难度。为此，不少专家一直在探索克服这种免疫排斥反应的方法，并已经取得了很大的突破，这使得发现并找到合适的可用于器官移植的动物器官成为一件相对很困难的事。当前，由于需要接受器官移植的患者众多而可供移植的器官来源又极为有限，因此，对患者进行跨种器官移植也是解决器官移植供体来源严重不足，拯救患者生命的一个重要途径。但免疫排斥的客观存在，使得跨种器官移植存在相当的风险。在这种情况下，由专家选择合适的动物器官，并对所需移植的动物器官进行免疫排斥反应方面的技术处理，以避免发生免疫排斥反应，无疑是跨种器官移植成功进行以及作为跨种器官移植受体的患者生命权益的基本保障。这就使得动物器官捐赠合同具有了财产合同的性质，因为动物器官捐赠合同的标的（即动物器官）是经多次实验才得以发现并经人工高新生命技术处理了的动物器官，对这种器官的人工技术处理使得该动物器官实际上包含了人的劳动，从而成为具有可交换性的商品或财物。而且，即便退一步，从法律主体与客体的角度来讲，动物器官捐赠合同的财产合同性质也还是很明显的。民法上所指的人身关系与人身性主要是针对人来说的，并不包括动物，动物作为一种财产，依法只能够成为法律的客体，而动物器官作为动物身体的一部分显然也就不具有人身性而只可能具有财产性。这实际上也就决定了以动物器官为标的的动物器官捐赠合同只可能是一种财产性质的捐赠合同，而绝非是一种人身性质的捐赠合同。
再次，就人工器官捐赠合同来说，这种合同不同于人体器官捐赠合同，它也是一种财产性质而非人身性质的捐赠合同。人工器官捐赠合同之所以不同于人体器官捐赠合同，主要是由人工器官与人体器官的差异决定的。与人体器官直接自生于人体不同，人工器官是人们通过医学技术仿效人体器官的功能而生产或制造的可以用于人体生理活动的器官，它不具有自生性，不是人体本身就有的，而是一种凝聚了人类劳动、可以用来作为商品买卖的物。人体器官，无论是活体器官还是遗体器官，都是不允许买卖的，因而也就不是商品；而人工器官则可以买卖，客观上也确实是一种医用商品。这就决定了人工器官捐赠合同在性质上只能是一种财产性质的合同而不是一种人身性质的合同。
二、器官捐赠合同未必适用《合同法》关于赠与合同的规定
我们以为，以上三种器官捐赠合同性质上的不同，决定了其在法律的适用上也必然存在着不同。具体来说，人体器官捐赠合同不适用《合同法》关于赠与合同的规定，而动物器官捐赠合同及人工器官捐赠合同则可以适用《合同法》关于赠与合同的规定。
（一）人体器官捐赠合同不适用《合同法》关于赠与合同的规定
这是因为：
首先，《合同法》中规定的赠与合同只适用于财产性质的赠与合同，不适用于人身性质的赠与合同。我国《合同法》第185条明确规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”可见，我国《合同法》中的赠与合同的标的只能是财产而不能是人身，而人体器官捐赠合同的标的（即器官）则显然是人身而不是财产。从法理上来说，将适用于财产性质的合同的法律规定适用于人身性质的合同存在无法逾越的理论障碍。
其次，由于人体器官买卖在伦理及法律上都是被禁止的，而人体器官捐献又以无偿捐献为原则，因此，作为人体器官捐赠合同一方当事人的捐赠人在人体器官移植中完全处于决定奉献者的地位。假如适用《合同法》关于赠与合同的规定，则对于人体器官的捐赠人来说无疑是极为不利且也是极为不公平的。因为，依《合同法》第186、第188条的规定，具有救灾、扶贫等社会公益性质、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前不可以撤销赠与；而赠与人不交付赠与的财产的，受赠人还可以要求交付，赠与人依法有义务交付。人体器官捐赠合同显然是一种具有公益性质的赠与合同，而由于器官捐献实际上总存在着一定的医疗风险，因此，假如适用以上规定，则极有可能会给捐赠人造成生命健康方面的损害（例如医生在摘取其捐献的器官时不慎伤及其其他器官），从而出现受赠人的生命健康权优先于赠与人的生命健康权的情况。这不仅从法理上无法解释现代立法所作的“法律面前人人平等”的庄严宣誓，且会因此而使人们不愿再捐献自己的器官，不利于我国器官移植事业的发展。此外，依《合同法》第189条的规定，因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。对于人体器官的捐赠人来说，其在捐献器官得不到任何利益和好处的情况下，自愿捐献器官本是为了发扬风格，为他人及社会做贡献，假如因为其在作出捐赠器官的意思表示后仅因为其自身有过错造成其已捐献但尚未取出体内的器官受到损伤或者功能受损而要求其承担损害赔偿责任，则不但对于捐赠人来说是无法接受的，就是对于一般公众来说，也是无法接受的。
再次，《合同法》关于赠与合同的某些规定对于人体器官捐赠合同来说，客观上也存在适用不能的问题。例如，依照《合同法》关于撤销赠与的规定，“撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与财产。”而实际上，假如人体器官捐赠人所捐赠的器官已经被移植入受赠人的体内，则受赠人根本就无法再返还所捐赠的器官；而且，法律出于对既成事实的尊重以及对受赠人生命权益的保护，也不宜允许或要求受赠人将该器官返还。可见，《合同法》关于撤销赠与合同的规定客观上也根本就不能适用于人体器官捐赠合同。
（二）动物器官捐赠合同与人工器官捐赠合同可以适用《合同法》关于赠与合同的规定
与人体器官捐赠合同不同，动物器官捐赠合同与人工器官捐赠合同则可以适用《合同法》关于赠与合同的规定；换言之，现行《合同法》关于赠与合同的规定可以适用于动物器官捐赠合同和人工器官捐赠合同。这是因为，动物器官捐赠合同和人工器官捐赠合同的标的（即动物器官和人工器官）并不具有人身性，从民法的角度来说，它们只能被界定为一种财产，而这类合同也因此而只能是一种财产性质的赠与合同。对于财产性质的赠与合同，显然应当适用《合同法》中专门用来调整财产合同关系的赠与合同的规定。这在法理上是不应存在任何争议的。此外，这些规定客观上也存在被适用于动物器官捐赠合同与人工器官捐赠合同的可行性或必要性。具体而言，就其可行性来说，由于不涉及到供体的生命健康权问题，现行《合同法》关于赠与合同的所有规定，均可以适用于动物器官捐赠合同与人工器官捐赠合，而这种适用并不会产生利益关系失衡的问题。就其必要性来说，由于这两类合同会直接影响甚或决定受体的生命与健康，因此，适用现行《合同法》关于赠与合同的规定则可以有效地保障受体的生命权益。例如，由于这两种器官捐赠合同都属于具有社会公益性质的合同，因此，依照《合同法》第196条第2款的规定，对这类合同，无论作为赠与物的动物器官或人工器官的财产权利是否已经转移，赠与人都不可以撤销赠与；而依照《合同法》第188条的规定，赠与人不交付所捐赠的器官的，受赠人可以要求交付。不仅如此，由于捐赠人所捐赠的动物器官或人工器官将直接被用于器官移植，并将会直接影响到受赠人的生命健康，因此，赠与人负有保证不毁损所捐赠的器官并保证自己所捐赠的器官不会对受赠人的生命健康造成损害的义务，假如其违背了这些义务，则应适用《合同法》第189条及第191条的规定。具体来说：因动物器官及人工器官的捐赠人的故意或重大过失致使捐赠的动物器官或人工器官毁损、灭失的，捐赠人应当承担赔偿责任；而赠与人故意不告知所捐赠的动物器官或人工器官存在的瑕疵或者保证所捐赠的动物器官或人工器官无瑕疵而造成受赠人损害的，也应当承担损害赔偿责任。这些在法理上都是讲得通的，在司法实践中也都是可行的。因此，我们认为，与人体器官不能适用《合同法》关于赠与合同的规定不同，动物器官捐赠合同与人工器官捐赠合同应当适用《合同法》关于赠与合同的规定。
（本文发表于《山西审判》2004年第10期。）
徐州市堤坝管理条例(2004年)
江苏省徐州市人大常委会
徐州市堤坝管理条例
（2000年5月30日徐州市第十二届人民代表大会常务委员会第十六次会议制定 2000年6月30日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准 根据2004年9月23日徐州市第十三届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《关于修改〈徐州市堤坝管理条例〉的决定》修正）
第一条 为加强堤坝管理，充分发挥堤坝的工程效益，保障人民生命和财产安全，根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称的堤坝，包括河道、湖泊的堤防和水库大坝及其配套工程。
第三条 本条例适用于本市行政区域内属市、县（市、区）管理的堤坝。
第四条 市、县（市、区）人民政府水行政主管部门依照规定权限负责本行政区域内堤坝的管理工作。各级堤坝管理机构受水行政主管部门的委托，具体实施对堤坝的日常管理工作。
第五条 堤坝的管理按照区域实行统一管理与分级管理相结合、下级管理服从上级管理的原则。
在本市行政区域内属于国家和省管理的堤坝，按照国家和省有关规定实施管理。
京杭运河不牢河段、徐洪河（含房亭河段）、黄河故道、郑集河（范楼、侯阁站以下段）、丁万河堤防和云龙湖水库大坝，由市水行政主管部门实施管理。
前两款规定以外的堤坝，由所在县（市、区）水行政主管部门实施管理。
由上级水行政主管部门管理的堤坝，可以委托下级水行政主管部门实施管理。
第六条 下列河道堤防的管理范围为：
（一）京杭运河不牢河段、徐洪河和郑集河滩地、堤防背水坡堤脚外二十米；
（二）丁万河滩地、堤防背水坡堤脚外十米；
（三）黄河故道：
１．丰县段迎、背水坡堤脚外各十米；
２．铜山县、睢宁县段迎、背水坡堤脚外各三十米，中泓堤背水坡堤脚外三十米；
３．市区段京沪铁路以东、三环路以西中泓堤背水坡堤脚外二十米。
城镇段河道堤防的管理范围，背水坡堤脚外不得少于五米。
前两款规定以外的河道堤防的管理范围，由所在县（市、区）人民政府根据实际情况作出具体规定。
第七条 下列水库大坝的管理范围为：
（一）云龙湖水库库区及大坝背水坡北沟口外二十米；
（二）崔贺庄水库库区及大坝背水坡脚外五十米（有截渗沟为沟外口）；
（三）阿湖水库库区及大坝背水坡脚外一百二十米；
（四）高塘水库库区及大坝背水坡脚外一百九十五米；
（五）庆安水库库区及大坝背水坡脚外截渗沟外口小子堰。
前款规定以外的水库大坝的管理范围，由所在县（市、区）人民政府根据实际情况作出具体规定。
库区按照设计最高洪水位线确定。
第八条 堤坝的日常安全实行各级水行政主管部门行政领导负责制；防汛期间，堤坝的防洪安全实行各级人民政府行政首长负责制。
各级水行政主管部门应当根据管理需要建立健全堤坝管理机构，并明确其具体管理职责。
堤坝的日常维护可以实行划段承包、责任到人。
第九条 各级人民政府应当在每年汛前汛后组织有关部门对辖区内的堤坝进行安全检查。对已毁坏、未达到设计洪水标准或者有严重质量缺陷的堤坝，应当及时组织有关单位采取除险加固措施，限期消除危险。
第十条 本地及周边地区发生特大洪水、暴雨、暴风、强烈地震或者工程非常运用、重大事故等情况时，水行政主管部门应当对堤坝进行特别检查。
第十一条 堤坝发生崩塌或者随时可能发生崩塌等紧急情况时，当地人民政府有权在其管辖范围内调用物资、设备、交通运输工具和人力应急抢险。
依照前款规定调用物资、设备、交通运输工具等，抢险结束后应当及时归还；无法归还或者造成损失的，按照国家有关规定给予补偿。
紧急情况下维修加固堤坝需要占用土地或者临时占用土地取土的，可以占用后依法补办有关手续。
第十二条 在堤坝管理范围内从事生产经营的单位和个人，应当服从水行政主管部门的安全监督管理，不得危害堤坝安全。
第十三条 河道堤防应当设置防浪林、护堤林带、护坡草皮、排水沟、挡水子堰、跌水等水土保持工程；水库大坝应当种植草皮，不得插条植树。
土质较差的堤坝、洪水可能诱发崩塌的堤坝以及重要地段的堤坝，应当用块石、混凝土等护坡。
第十四条 任何单位或者个人不得任意砍伐堤坝管理范围内的林木。确需采伐的，应当经水行政主管部门同意后方可依法办理采伐许可证，并完成规定的更新补种任务。
堤坝管理机构对护堤护岸林木进行抚育和更新性质的采伐以及用于防汛抢险的采伐，按照国家有关规定免交育林基金。
第十五条 在堤坝管理范围内兴建各类工程设施、建筑物、构筑物的，应当符合防洪标准、岸线规划、航运要求和其他技术要求，不得危及堤坝安全，其可行性研究报告按照国家规定的基本建设程序报请批准前，其中的工程建设方案应当经水行政主管部门根据堤坝保护和管理要求审查同意。工程设施建设的位置和界限应当经水行政主管部门审查批准后，建设单位方可依法办理开工手续；安排施工时，应当按照水行政主管部门审查批准的位置和界限进行。
第十六条 禁止下列危及堤坝安全的行为：
（一）在堤身、坝身种植农作物；
（二）利用堤坝进行集市贸易；
（三）在防汛抢险或者堤坝泥泞禁止通行期间，非防汛抢险机动车和畜力车在堤坝上行驶；
（四）非堤坝管理人员操作堤坝上的泄洪、输水闸以及其他设施；
（五）在河道和水库内炸鱼；
（六）在河道和水库内设置阻水障碍物；
（七）毁坏护坡护库草皮或者块石；
（八）在堤身、坝身扒口；
（九）在堤坝管理范围内进行爆破、采砂、采石、打井、取土、建窑、修建坟墓、开挖鱼塘、围垦、陡坡开荒、开采地下资源、考古挖掘；
（十）其他危及堤坝安全的行为。
第十七条 堤坝的维护和管理经费，主要由同级财政专项列支。
河道堤防工程占用补偿费应当用于堤坝的维护和管理。
第十八条 违反本条例第十四条第一款规定，未经水行政主管部门同意，砍伐护堤、护岸林木的，由县级以上水行政主管部门责令停止违法行为、采取补救措施，没收违法所得，并可以处以砍伐林木价值三倍以下的罚款。
第十九条 违反本条例第十五条规定，未经水行政主管部门对其工程建设方案审查同意或者未按照水行政主管部门审查批准的位置、界限，在堤坝管理范围内从事工程设施建设的，由县级以上水行政主管部门责令其停止违法行为，补办审查同意或者审查批准手续；严重影响防洪的，责令限期拆除，逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由建设单位承担；影响行洪但尚可采取补救措施的，责令限期采取补救措施，可以并处一万元以上十万元以下的罚款。
第二十条 违反本条例第十六条规定的，由县级以上水行政主管部门责令改正、采取补救措施，没收违法所得和非法财物，并可以按照以下规定处以罚款：
（一）违反第一项、第二项、第三项规定的，处以一百元以上一千元以下罚款；
（二）违反第四项、第五项、第六项、第七项规定的，处以五百元以上五千元以下罚款；
（三）违反第八项、第九项规定的，处以一千元以上一万元以下罚款。
违反第十六规定，情节严重、造成重大损失的，处以一万元以上五万元以下罚款。
第二十一条 阻碍、威胁水行政主管部门、堤坝管理机构的工作人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十二条 水行政主管部门及堤坝管理机构不履行法定职责或者滥用职权的，由上级行政机关依法追究有关责任人的行政责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 本市城区内堤防设施的管理，适用《徐州市市政公用设施管理条例》的规定。
第二十四条 本条例自２０００年８月１日起施行。
