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共同危险行为疑难问题研究（一）

尹振国


[摘 要]

　　共同危险行为产生的原因是人们的活动领域不断扩展、人口的增加，人与人之间的社会关系越来越复杂，人们受到他人的活动带来的危险的可能性也随之增大，但有时受到主客观条件的限制，人们无法确定真正的加害人。共同危险行为法律制度正是在解决“数人实施危险行为，但不知何人造成了损害结果”的问题过程中发展而来的。大陆法系国家或地区如德国、日本、中国台湾在民法典中明文规定了共同危险行为，中国的《民法通则》中只是一般地规定共同侵权行为，而没有对共同危险行为作出明确的规定，这导致了司法实践中处理类似案件无法可依或者处理方式不一致的现象。本文在借鉴各个国家和地区的立法、判例以及国内外各种学说的基础上，对共同危险行为进行了系统的研究，并对一些颇具争议的问题提出了自己的见解，全文分六章：
　　第一章是“共同危险行为概述”，概要介绍了共同危险行为的概念和法律特征，对共同危险行为法律制度的起源问题进行解读，最后，分析了共同危险行为产生和发展的法理基础。
　　第二章是“共同危险行为的归责基础”，行为人承担责任的原因在于法律为了平衡“无辜受害人”和“无辜行为人”之间的利益，而对受害人给予法律上的优待。
　　第三章是“共同危险行为的构成要件”，依传统侵权行为”四要件说”，对共同侵权行为的行为、过错、因果关系、损害事实四个要件进行考察。
　　第四章是“共同危险行为的责任承担”，本章主要就共同危险行为的责任形式、责任分担方式展开讨论，同时介绍了美国的“泛行业责任”和“平均份额责任”。一般情况下，行为人承担连带责任，行为人内部平均负担责任。
　　第五章是“共同危险行为的举证责任和免责事由”，本章分述了受害人和行为人的举证责任。免责事由方面表现为行为人可以通过举证证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系而免责。
　　第六章是共同危险行为法律制度的构建，本章主要分析了我国当前民法典建议稿的规定，并在此基础上提出了立法思考，应在共同侵权行为的条文下，对共同危险行为作出规定，同时对“烟缸案”可以参考罗马法的“流出投下物诉权”的规定进行处理。
　　最后，在总结全文的基础上，提出了本文的结论。

【关键词】侵权行为 共同危险行为 构成要件 举证责任


目录
前言
第一章 共同危险行为概论
第一节 共同危险行为的概念及特征
第二节 共同危险行为法律制度的起源之争
第三节 共同危险行为法律制度的法理基础
第四节 共同危险行为的若干争议问题之透析
第二章 共同危险行为责任的归责基础
第一节 民事责任归责、归责基础和归责原则
第二节 共同危险行为责任归责基础观点述评
第三章 共同危险行为责任的构成要件
第一节 共同危险行为责任的构成要件概述
第二节 共同危险行为责任的构成要件观点述评
第三节 共同危险行为责任的构成要件
第四章 共同危险行为责任的承担
第一节 共同危险行为责任的形式
第二节 共同危险行为人的内部责任
第三节 共同危险行为责任承担中两个争议问题之探究
第五章 共同危险行为的举证责任分配和免责事由
第一节 受害人的举证责任
第二节 共同危险行为人的免责事由
第六章 我国共同危险行为法律制度的构建
第一节 对“烟缸案”的处理方式的探讨
第三节 我国共同危险行为法律制度的构建
结束语


前 言


　　侵权行为法有三个重要的功能：一是对侵权行为的受害人弥补损失；二是对侵权行为人进行惩罚；三是引导人们正确的行为，预防各种侵权行为的发生。
新疆维吾尔自治区阿勒泰地区行署办公室


转发地区民政局关于加强地区农村敬老院建设和管理的指导意见的通知



各县（市）人民政府，喀纳斯景区管理委员会，北屯建设指挥部，行署有关部门，地直有关单位：
　　地区民政局《关于加强地区农村敬老院建设和管理的指导意见》已经行署同意，现转发你们，请认真贯彻落实。


二〇〇九年五月十日　　　　

关于加强地区农村敬老院建设和管理的指导意见

第一章　总　则

　　第一条　为巩固农村敬老院改扩建成果，加强敬老院规范化管理，促进农村五保供养工作健康发展，根据《农村五保供养工作条例》（国务院令第456号）和《新疆维吾尔自治区<农村五保供养工作条例>办法》（政府令第158号），结合地区实际，特制定本指导意见。
　　第二条　农村敬老院是由县、乡（镇）人民政府直接承办的社会福利事业单位。农村敬老院由乡（镇）人民政府或县（市）中心敬老院负责管理，县（市）民政部门主管本行政区域内的农村五保供养工作，负责业务的协调、监督、指导等工作。
　　第三条　县（市）人民政府要高度重视农村敬老院建设管理，把农村敬老院事业列入县（市）国民经济和社会发展规划，落实各项社会福利事业的优惠政策，推动敬老院持续健康发展。
　　第四条　农村敬老院坚持民主管理、文明办院、敬老养老的办院方针。要充分利用现有资源，积极探索适合自身实际的以副养院的办法，走自我管理、自我发展的路子。农村敬老院要加强管理，防范安全事故。
　　第五条　农村五保供养机构的工作人员主要由院长、服务员、炊事员、医生（卫生员）、会计、出纳、保管员组成，集中供养对象和服务人员的比例不应低于10∶1，如果集中供养对象生活达不到自理能力的人数较多，应适当增加服务人员的比例。
　　第六条　工作经费和工作人员工资由县（市）财政预算统筹解决，集中供养对象供养金由财政转移支付。各县（市）人民政府可以安排一定比例的社会捐赠资金、物资（明确规定使用方向的除外）用于农村敬老院五保供养工作。

第二章　五保对象和供养待遇

　　第七条　五保对象是指同时符合下列条件的老年人、残疾人和未成年人：
　　（一）无劳动能力。年满60周岁的老年人、持有《中华人民共和国残疾人证》的二级以上残疾人、未满16周岁或者已满16周岁但仍在接受义务教育的青少年，视为无劳动能力。
　　（二）无生活来源。虽然有土地承包经营收入、集体经营分配收入或者其他收入，但生活水平仍低于当地村民平均生活水平的，视为无生活来源。
　　（三）无法定赡养、抚养、扶养义务人，或者其法定赡养、抚养、扶养义务人无赡养、抚养、扶养能力。法定赡养、抚养、扶养人因生活困难需要经常救济，或者法定赡养、抚养、扶养义务人年老、多病、残疾、无劳动能力、无生活来源或者失踪的，视为无赡养、抚养、扶养能力。
　　第八条　五保对象的审批程序为：由本人申请或者由村民小组提名，经村民代表会议民主评议，村民委员会初审，乡（镇）人民政府（街道）审核，县（市）民政部门审批并颁发《五保供养证书》。
　　第九条　敬老院以供养五保对象为主，一般应设有收养孤老优抚对象的光荣室，有条件的敬老院可以向社会开放，吸收社会老人自费代养。精神病患者、传染病人不得入院。
　　第十条　五保对象的供养标准为：严格按照《关于落实地区五保供养新标准的通知》（阿行办发〔2008〕12号）精神，并根据不低于当地村民的平均生活水平的要求，建立自然增长机制，有条件的县（市）可以在规定标准的基础上适当提高供养金额。五保供养对象将承包土地交由他人代耕的，其收益归该农村五保供养对象所有。
　　第十一条　五保供养主要包括以下内容：供给粮油和燃料；供给服装、被褥等用品和零用钱；提供符合基本生活条件的住房；及时治疗疾病；有人照料生活不能自理者；妥善办理丧葬事宜；五保对象是未成年人的，应保障其依法接受义务教育。
　　第十二条　五保供养对象要全部纳入农村合作医疗，参合费由县（市）民政部门从农村医疗救助资金中予以资助，五保供养对象合作医疗之外负担的医疗费用从农村医疗救助资金中进行救助。

第三章　基本设施建设及要求
　　第十三条　依法管理，规范建设。项目建设单位在项目实施期间要严格落实项目法人责任制、招标投标制、工程监理制和合同管理制，严格按照《农村五保供养工作条例》、《老年人建筑设计规范》、《老年人社会福利机构基本规范》等法规文件，组织设计实施；项目主管部门在项目管理上要切实加强对项目的组织、管理，主动加强与各行政主管部门的衔接、协调，严格对建设单位的管理和监督，规范基本建设程序，及时协调解决项目建设过程中的问题，确保工程质量和生产安全，促进项目顺利实施；对验收合格、投入使用的项目，及时规范项目档案（主要包括立项审批手续、用地协议、建设施工合同、工程预决算报告、审计报告、质量检验合格证、竣工图纸、竣工报告、照片等），登记备案后进行资产划拨。
　　第十四条　因地制宜，讲求实效。立足当地农村五保供养对象数量和年龄结构及其变动情况，根据当地农村经济社会发展水平，兼顾需求和可行性，科学确定机构建设的区域布局、筹资机制、床位规模和配套设施，合理整合与利用乡村闲置基础设施资源，做到改建、扩建、新建并举，充分发挥建设资金的最大效益。
　　第十五条　整体规划，分步实施。农村五保供养服务机构建设要作为一项长期的系统工程，着眼长远，统筹规划，有重点、有选择、分步骤组织实施。不仅要建设机构的基础设施，还要建立保障机构运转的长效机制；不仅要服务农村五保供养对象，还要逐步服务当地农村特殊困难群体以及老年人、残疾人、未成年人等弱势群体。
　　第十六条　政府主导，社会参与。各县（市）要逐年增加对敬老院建设的投入，增加福利彩票公益金投入，重点支持兴建乡（镇）敬老院和县（市）中心敬老院，建立政府扶持乡（镇）敬老院及县（市）中心敬老院建设和发展的长效机制；鼓励农村集体经济组织、社会团体等社会力量捐助或兴办乡（镇）敬老院和县（市）中心敬老院，逐步形成与社会主义市场经济体制相协调，多种所有制形式和经营模式共同发展的办院格局。
　　第十七条　地区民政部门根据经济发展状况、地理特征、人口密度、农村老年人和五保供养对象数量、已有乡（镇）和中心敬老院等具体情况，制定全地区农村敬老院建设规划和布局，并对各县（市）农村敬老院建设用地的选址、规划面积、建设规模、资金预算、效果图等前期所需资料进行审核，通过审核批准后方能进入图纸设计、招投标环节，并跟踪管理项目建设全过程。

第四章　建设标准及要求

　　第十八条　布局。根据当地实际，由县（市）政府兴办服务全县或部分乡（镇）的农村敬老院。具体地点原则上应临近乡（镇）政府驻地或集中居住区，交通便利，环境安全、卫生，并尽量靠近医疗卫生、体育健身、文化娱乐、商业服务等公共服务设施。
　　第十九条　建筑。农村敬老院的各类建筑应当根据老年人、残疾人和未成年人生活需要进行设计，宜为砖混结构的平房院落或三层以下楼房，室内地面应选用平整、防滑材料，台阶、楼梯、扶手等设计要考虑供养对象生活安全的需要，并且不得采用易燃、易碎、化纤及散发有害有毒气味的建筑、装饰材料。敬老院围墙不宜过高，提倡使用半开放式的围墙；敬老院门口应有醒目的标识，即：标明所在乡（镇）敬老院。
　　第二十条　规模。每所乡（镇）农村敬老院占地面积应不低于50亩（中心敬老院应与社会福利院和儿童福利院建成三院合一），院内分设生活区、休闲康复区、副业区。床位数原则上不低于50张（中心敬老院不低于100张），具有开展日常工作必需的居住用房和辅助用房，居住用房使用面积每间不宜小于10平方米，每床位使用面积不应小于5平方米，五保对象每居室一般为1－2人。生活区栽种有花、草、苗、林等绿色植物，绿化覆盖面积占空地面积的60%以上；农副业生产主要为种植业、畜牧业、养殖业等。
　　第二十一条　设备。农村敬老院要做到“五通”，即：通电、通水、通路、通电话、通暖，配备必要的膳食制作、文体娱乐、医疗卫生、洗浴、消防及办公管理等设备，居住用房要配备床、桌、椅、柜、被褥、电视等生活必备用品。辅助用房要设置食堂、医务（保健）室、健身房（健身场地）、活动室（多功能厅）、浴室、洗衣房、公共卫生间等生活配套设施，并配有必要的消防安全设备。
　　（一）食堂。厨房、餐厅分设，配有纱门纱窗。备有就餐用的桌椅、分格碗柜及消毒柜等，所用餐具要定期消毒。每周要有经过院务管理委员会讨论通过的食谱，并公布上墙；厨房有排油烟机和冷藏设备，灶具周边墙壁贴有瓷砖。
　　（二）医务（保健）室。有专职或兼职的医务人员，并以所在乡（镇）医疗机构为依托，定期为院民体检，送医上门。备有常用的药品和基本的诊疗设备，建立院民健康档案（含病历、体检表等）。
　　（三）健身房（健身场地）。有四种以上适合老人使用的健身器材，每周组织老人开展健身活动。
　　（四）活动室（多功能厅）。室内宽敞明亮，可容纳全体院民活动，配有彩色电视机和娱乐设施，桌椅齐全。备有一定数量的适合老人阅读的书籍和3种以上报刊，配有书橱和报架。
　　（五）浴室。除房屋配有洗浴设施外，各敬老院还要分设男女浴室，定时供应热水，墙壁贴有瓷砖、装有扶手，更衣室内备有衣柜、座椅、防滑拖鞋，保证院民每周洗浴不少于1次。
　　（六）公共卫生间。清洁卫生，设水冲式大小便池，有洗手池，内墙壁贴瓷砖墙裙。公共卫生间设在活动室附近的室内。

第五章　制度建设和内部管理

　　第二十二条　入院手续。五保对象入住敬老院须由本人提出申请，经乡（镇）政府核准，报县（市）民政部门审批后，由本人和敬老院双方签定入院协议，明确双方应承担的义务和享受的权利。
　　第二十三条　院务管理委员会。敬老院实行院长法人负责制。成立院务管理委员会，院务管理委员会由院长、工作人员和院民代表组成，其中院民人数占50%以上，工作要有计划、有安排，实行民主管理、院务公开。凡院内较大事情必须经过院务管理委员会集体讨论确定，并有记录可查。
　　第二十四条　规章制度。敬老院要建立健全院长责任制、工作人员责任制、院民守则、会议学习制度、卫生制度、财物管理制度、院务民主管理制度、五保服务中心工作制度等各项规章制度，张贴上墙，并认真抓好各项制度的落实。
　　第二十五条　岗位责任。敬老院兼管分散供养的五保对象，主要工作人员实行敬老院和五保服务工作“一岗双职”。乡（镇）或中心敬老院对院长实行任期目标考核和年度考核。实行院长离任审计制度，逐步推行院长竞争上岗和公开招聘制度。工作人员实行岗位责任制，定期考核评比，评比结果与奖金挂钩，对表现优秀的工作人员，给予必要的物质和精神奖励。
　　第二十六条　院民管理。对院民实行分类管理，对尚有部分劳动能力的人员，根据自愿的原则组织其从事力所能及的劳动。对院民实行有序化管理，每天生活要有规律。院民表现每月或每季度评比一次，并公布上墙，表现好的院民给予适当的物质或精神奖励。
　　第二十七条　服务管理。农村敬老院对供养对象的服务分为物质生活保障和精神生活保障。
　　（一）物质生活保障。保“吃”，为五保供养对象提供符合卫生洁净的膳食；保“穿”，供给服装、被褥等用品，按季节添置、更换衣被等生活用品，力求统一、 整洁；保“住”，提供符合基本条件的住房和家具；保“医”，保障五保供养对象有病及时治疗，对生活不能自理者给予照料；保“葬”，按照国家政策和当地丧葬规定及习俗，妥善办理五保供养对象的丧葬事宜。对未成年的五保供养对象，应保障他们依法接受教育。同时，农村敬老院还应发给农村五保供养对象适量的零花钱，以适应供养对象的特殊消费需要。
　　（二）精神生活保障。农村敬老院要强调亲情服务，给予供养对象精神慰籍；组织供养对象开展健身娱乐活动，活跃精神生活，组织供养对象进行适当的学习。
　　第二十八条　服务规范。
　　（一）护理规范。一是住房安排，应充分考虑房屋情况，根据五保供养人员的性格特点、个人意愿，合理安排五保供养对象住房，提倡自我服务、相互关心、相互扶助，尽量减小工作人员的护理负担。二是日常护理。负责或组织打扫卫生、整理房间、送开水、定期为院民换洗衣服；做好防暑降温和防寒保暖工作。三是特殊护理。对生活不能自理的院民实行特殊护理，做到每天喂饭、喂水、喂药，帮助老人洗脸和擦洗身体等，保持供养对象清洁、无异味。 四是心理护理。根据五保供养对象的身体健康状况、社会参与意愿，组织五保供养对象自愿参加公益活动，保持其良好心态。
　　（二）医疗保健规范。做好五保供养对象的医疗保健工作，为每位五保供养对象建立病历档案，记载五保供养对象健康状况和疾病治疗情况。定期为五保供养对象检查身体，对患大病的五保供养对象做到早发现、早治疗，对不明原因的疾病要及时送医院检查确诊，对患有传染病的五保供养对象及时采取必要的保护措施，进行隔离、治疗。定期做好休养区和院内公共场所的消毒灭菌工作，防止疫病流行。
　　（三）环境卫生规范。生活区应干净整洁，无异味、无垃圾、无蚊蝇。农副业区可根据具体情况设置在院内或院外，但不能影响供养对象的日常生活。农村敬老院的室外环境，要因地制宜统筹规划，做到整洁、美观、协调大方，并注意绿化美化工作。
　　（四）膳食管理规范。一是加强膳食管理。炊事人员应定期进行健康体检，持证上岗，按照食品卫生要求烹制食品，做到整洁、卫生。每周有食谱，荤素、干稀搭配合理，一日三餐适时开饭，保证饮水供应。五保供养对象的生日要安排生日餐，病人要安排病号餐，节假日要安排加餐。尊重少数民族习惯，根据需要分灶供应。二是抓好膳食服务监督。应通过院务管理委员会听取供养对象的意见和要求，及时对食谱安排进行调整，确保五保供养对象的满意率达到较高水平。要定期公布账目，膳食物资采购数量、价格要对五保供养对象进行公示，以加强监督。

第六章　五保服务网络和集中供养率

　　第二十九条　各乡（镇）要建立以敬老院为依托的五保服务中心，村有五保服务组，村民小组明确专人兼管五保工作。五保服务中心要建立健全院内和散居五保户的档案资料，每月走访散居五保户不少于2次，帮助其解决实际问题，有走访记录，并不定期的组织散居五保户到敬老院参加形式多样的文体活动。
　　第三十条　五保户入院率。2009年各县（市）五保户集中供养率不低于15%，以后要按照每年5%的递增比例，逐年提高五保对象集中供养率。
　　第三十一条　敬老院和五保服务中心要定期发动社会力量，为五保户献爱心、做好事，组织开展为五保对象公益捐赠活动，所接受的款物使用情况要公示，接受审计和社会监督。

第七章 财产管理和院办经济

　　第三十二条　敬老院的新建、撤销须经县（市）民政部门审核，报地区民政部门批准，其中旧敬老院的置换和变现，所得资金全部用于新的敬老院建设。
　　第三十三条　敬老院的土地、房屋、设备和其它财产，归敬老院管理和使用，任何单位和个人不得侵占。农村五保供养资金，专门用于农村五保对象的生活，任何组织或个人不得贪污、挪用、截留或者私分。要建立健全敬老院财务管理制度，接受审计和社会有关方面的监督。
　　第三十四条　积极发展院办副业、院办产业。院办经济收入主要用于改善院民生活。

第八章　附　则

　　第三十五条　本意见由地区民政局负责解释。
　　第三十六条　本意见自下发之日起施行。