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重庆市土地管理规定

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重庆市土地管理规定

重庆市人民政府


重庆市土地管理规定

重庆市人民政府
第 53 号

《重庆市土地管理规定》已经1999年3月22日市人民政府第35次常务会议审议通过,现予发布,自1999年1月 1日起施行。





市 长



一九九九年三月三十日




第一章 总则
第一条 根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》等有关法律、法规,结合重庆实际,制定本规定。
第二条 本市行政区域内土地利用、保护及管理必须遵守《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)、《中华人民共和国土地管理法实施条例》(以下简称《实施条例》)和本规定。
第三条 各级人民政府必须贯彻十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策,采取措施,全面规划,加强土地资源资产管理,制止非法占用土地的行为。单位和个人必须严格按照经批准的土地利用总体规划确定的用途使用土地。
第四条 市土地行政主管部门负责全市城乡土地的统一管理和监督工作。
区县(自治县、市)土地行政主管部门按照职责权限,负责本行政区域内的土地管理和监督工作。
有关行政管理部门应按照各自职责,协同土地行政主管部门实施本规定。
第二章 土地利用总体规划
第五条 全市土地利用总体规划,由市人民政府组织市土地行政主管部门及计划、规划、建设、农业、林业、移民等有关行政管理部门编制,提交市人民代表大会常务委员会审议通过,报国务院批准。
区县(自治县、市)土地利用总体规划,由有关区县(自治县、市)人民政府组织编制,经同级人民代表大会常务委员会审议通过,报市人民政府批准。
乡(镇)土地利用总体规划,由乡(镇)人民政府组织编制,经区县(自治县、市)人民政府审核同意后上报市人民政府批准,并按照《实施条例》第十一条规定予以公告。
第六条 编制土地利用总体规划,应当听取有关方面的意见,组织专家进行评审。
土地利用总体规划编制过程中,有关部门应当提供编制规划所需资料。
下一级土地利用总体规划中的建设用地总量不得超过上一级土地利用总体规划确定的控制指标,耕地保有量不得低于上一级土地利用总体规划确定的控制指标。
第七条 城市总体规划、村镇规划、江河湖泊综合治理和开发利用规划以及三峡库区移民用地规划等,应当与土地利用总体规划相衔接。城市总体规划、村镇规划和三峡库区移民规划中建设用地规模不得突破土地利用总体规划确定的建设用地规模。
在城市规划区内、村庄和集镇规划区内,城市和村庄、集镇建设用地应当符合城市规划、村庄和集镇规划。
第八条 经批准的土地利用总体规划,任何单位或个人不得擅自改变;确需改变的,应按法定程序报批。
第九条 市和区县(自治县、市)人民政府应当加强土地利用计划管理,实行建设用地总量控制。
全市土地利用年度计划由市土地行政主管部门会同计划、规划、建设、农业、林业、移民等有关行政管理部门组织编制,经市人民政府审核后报国务院批准。
区县(自治县、市)土地利用年度计划,由有关区县(自治县、市)人民政府组织编制,经市土地行政主管部门审查同意后报市人民政府批准。
第十条 土地利用年度计划一经批准下达,必须严格执行,不得突破。
当年农用地转用为建设用地计划指标的节约部分,可结转至下年度继续使用;抢险救灾使用土地的,可以追回该年度用地指标。
第十一条 市和区县(自治县、市)土地行政主管部门必须每半年向上级土地行政主管部门和同级人民政府报送土地利用年度计划执行情况报告。
市和区县(自治县、市)人民政府应当将土地利用年度计划的执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容,向同级人民代表大会报告。
第十二条 土地调查、土地等级评定、土地统计及地籍测绘管理,按国家有关规定执行。
第三章 耕地保护
第十三条 实行耕地保护行政区域首长责任制,依法对耕地实行特殊保护,严格控制耕地转为非耕地。
市土地行政主管部门应当组织区县(自治县、市)土地行政主管部门编制耕地开垦计划,征求有关部门的意见,报市人民政府批准后组织实施。
第十四条 非农业建设经批准占用耕地的,由市土地行政主管部门按照市人民政府制定的开垦计划,安排占用耕地的单位在指定的区域内负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地;没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的,应当缴纳耕地开垦费。
耕地的开垦,由市人民政府委托市土地行政主管部门监督实施,并由市土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门对新开垦的耕地进行验收。
第十五条 本市基本农田保护区的划定、保护及管理,按照国家和本市有关基本农田保护的规定执行。
第十六条 一次性开发未确定使用权的荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的审批权限为:
(一)除市区外,国有土地7公顷以下、农民集体所有的土地20公顷以下的,由所在地区县(自治县、市)人民政府批准,报市土地行政主管部门备案。
(二)前项规定以外的国有土地、农民集体所有的土地,由市人民政府依法批准或报批。
第十七条 一次性开发未确定使用权的荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的申办程序是:
(一)申请。当事人持项目可行性研究报告,向区县(自治县、市)土地行政主管部门提出申请,其中属农民集体所有的,还应先征得集体土地所有者的书面同意;
(二)审批。区县(自治县、市)土地行政主管部门在收到开发申请后30日内会同有关部门进行审核。对符合开发条件的,依照规定权限报批;不符合开发条件的,应书面通知申请人并说明理由;
(三)签订合同。土地开发项目经批准后,属于国有土地的,由批准机关所属的土地行政主管部门与开发者签订土地开发合同;属于农民集体所有的土地的,由开发者与集体土地所有者签订开发合同,报批准机关所属的土地行政主管部门备案;
(四)验收。土地开发工程竣工后,由土地开发者向区县(自治县、市)土地行政主管部门提出验收申请,由批准机关所属的土地行政主管部门会同有关部门验收。
单位和个人未按合同约定投资开发或者改变用途的,应按合同约定承担违约责任;连续2年未按合同约定投资开发或者改变用途的,经原批准机关批准,由县级以上土地行政主管部门或集体经济组织无偿收回;该幅土地原为农民集体所有的,应当交还原农村集体经济组织。
第十八条 开发荒山、荒地、荒滩用于种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,可以通过出让或租赁等有偿使用方式取得国有土地使用权或集体土地承包经营权。开发者有优先承包经营权,开发合同、承包经营合同可以一次签订。
承包者享有以下权益:
(一)在承包期间内承包经营权可继承,经发包方同意可以抵押、转包;
(二)承包的未利用土地不纳入原承包土地的基数与调整范围;
(三)承包经营期满后,原承包者在同等条件下有优先承包经营权。
第十九条 区县(自治县、市)人民政府应当组织乡(镇)人民政府,按照土地利用总体规划、村镇规划及改善农业生产条件和生态环境的要求制定土地整理方案,鼓励农村集体经济组织和个人对田、水、路、林和农村居民住宅区及闲散地、废弃地进行土地整理。
土地整理新增耕地面积的60%可以用作折抵建设占用耕地的补偿指标。
第二十条 单位和个人因挖损、塌陷、压占等行为而致土地破坏的,应当将被破坏的土地恢复到可供利用的状态;没有条件复垦或者复垦的土地经土地行政主管部门验收不符合要求的,应缴纳土地复垦费。
第四章 建设用地

第一节 建设用地审批
第二十一条 在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内,为实施城市规划占用土地的,按照下列程序办理:
(一)区县(自治县、市)人民政府按照土地利用年度计划拟定农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案,分批次向市土地行政主管部门提出用地申请;
(二)市土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案进行审查,提出审查意见,报市人民政府依法批准或上报;
(三)农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案经依法批准后,市或区县(自治县、市)人民政府应当按照批准的方案,组织土地等行政主管部门实施,按具体建设项目供地。
在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内,为实施村庄、集镇规划占用土地的,由区县(自治县、市)人民政府按照土地利用年度计划拟定农用地转用方案、补充耕地方案,按照前款规定办理。
第二十二条 具体建设项目需要使用土地的,必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的农用地的,按下列规定办理:
(一)申请。建设项目可行性研究阶段,建设单位应当向市土地行政主管部门提出建设项目用地预申请。市土地行政主管部门应当自收到申请之日起15个法定工作日内,根据土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地定额标准进行审查,对符合条件的,应当出具建设项目用地预审报告。建设单位向有关行政管理部门申请建设项目可行性研究报告批复、申请立项及规划选址时,必须附具土地行政主管部门的建设项目用地预审报告。对不符合条件的,应当书面通知申请人并说明理由;
(二)申请建设项目用地选址及建设项目用地预办通知书。建设单位持建设项目用地预审报告、建设项目可行性研究报告等有关文件同时向规划行政管理部门、土地行政主管部门提出选址和建设用地预办申请,由规划行政管理部门、土地行政主管部门共同在25个法定工作日内提出处理意见。符合城市规划及建设用地要求的,由规划行政管理部门、土地行政主管部门分别核发建设工程选址意见书及其附件、附图和建设用地预办通知书;
(三)申请建设用地规划许可证。建设单位持建设用地预办通知书、建设工程选址意见书等有关文件向规划行政管理部门提交规划设计方案,由规划行政管理部门组织审查并依法核发建设用地规划许可证及其附件、附图;
(四)建设单位持建设项目的有关批准文件,向区县(自治县、市)土地行政主管部门提出建设项目用地申请。对合格的,受理建设项目用地申请的土地行政主管部门应拟定农用地转用方案、征用土地方案、补充耕地方案(涉及国有农用地的,不拟定征用土地方案),经区县(自治县、市)人民政府审核同意后,报市人民政府批准或上报;其中,补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准;供地方案由批准征用土地的人民政府在批准征用土地方案时一并批准(涉及国有农用地的,供地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准);
(五)农用地转用、征用土地、补充耕地和供地方案经依法批准后,由区县(自治县、市)土地行政主管部门组织实施,向建设单位核发建设用地批准书;
(六)有偿使用国有土地的,按照本规定第三十条的规定权限,由有批准权的人民政府的土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同,签订交地备忘录。划拨使用国有土地的,按照本规定第三十条的规定权限,由有批准权的人民政府所属的土地行政主管部门核发国有土地使用权划拨决定书,签订交地备忘录。
第二十三条 具体建设项目依法以划拨方式提供土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,按照下列规定办理:
(一)建设项目可行性研究论证时,建设单位向区县(自治县、市)土地行政主管部门提出建设项目用地预申请。按照本规定第三十条的规定权限,经由有审批权的人民政府所属土地行政主管部门审查,出具建设项目用地预审报告。可行性研究报告报批时,必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告;
(二)建设单位持计划、规划等部门对该建设项目的有关批准文件,向区县(自治县、市)土地行政主管部门提出建设项目用地申请。经审查合格的,由区县(自治县、市)土地行政主管部门拟定供地方案,按照本规定第三十条的规定权限,报有批准权的人民政府批准;
(三)供地方案批准后,由有批准权的人民政府向建设单位颁发建设用地批准书,并由同级人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书,签订交地备忘录。
第二十四条 具体建设项目依法以协议方式提供土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,按照下列规定办理:
(一)建设项目可行性研究论证时,建设单位向区县(自治县、市)土地行政主管部门提出建设项目用地预申请。按照本规定第三十条的规定权限,经由有审批权的人民政府所属土地行政主管部门审查,出具建设项目用地预审报告。可行性研究报告报批时,必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告;
(二)建设单位持计划、规划等部门对该建设项目的有关批准文件,向区县(自治县、市)土地行政主管部门提出建设项目用地申请。经审查合格的,由区县(自治县、市)土地行政主管部门拟定供地方案,按照本规定第三十条的规定权限,报有批准权的人民政府批准;
(三)供地方案批准后,由有批准权的人民政府向建设单位颁发建设用地批准书,并由同级人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地使用权出让合同,签订交地备忘录。
第二十五条 具体建设项目依法应以招标方式提供土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,按以下规定办理:
(一)城市规划行政管理部门按照国有土地出让计划,向县级以上人民政府及其土地行政主管部门提供出让地块的位置、范围、使用性质和规划管理的有关技术指标要求;
(二)土地行政主管部门发出招标公告或邀请招标通知;
(三)投标者领取投标须知、地块资料、投标书、合同范本等有关招标文件,在规定截止日期前到指定地点将密封的招标书投入标箱,并按规定缴纳保证金;
(四)土地行政主管部门会同有关行政管理部门组织有关专家开标、验标、评标、定标,并向中标者发出中标证明书;
(五)中标者持中标证明书与土地行政主管部门签订出让合同,按规定支付土地使用权出让金;
(六)中标者持出让合同到规划等行政管理部门办理法定手续。
第二十六条 具体建设项目依法应以拍卖方式提供土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,按以下规定办理:
(一)城市规划行政管理部门按照国有土地出让计划,向县级以上人民政府及其土地行政主管部门提供出让地块的位置、范围、使用性质和规划管理的有关技术指标要求;
(二)土地行政主管部门提前公告拍卖有关事宜;
(三)竞买者到土地行政主管部门办理竞买手续;
(四)土地行政主管部门主持拍卖活动,有意竞买者参与竞投,应价最高者为受让方;
(五)受让方与土地行政主管部门签订出让合同,按规定支付土地使用权出让金;
(六)受让方持出让合同到规划等有关行政管理部门办理法定手续。
第二十七条 具体建设项目依法以租赁方式等其他有偿使用方式提供土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,参照本规定第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条的规定程序办理。
具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的村镇建设用地范围内的建设用地的,参照本规定第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条、第三十一条、第三十三条的规定办理。
具体建设项目需要征占用林地的,土地行政主管部门在办理有关审批手续前,应先征得林业行政管理部门同意。
第二十八条 申请划拨或协议出让国有土地使用权的建设用地单位,在取得建设用地规划许可证3个月内未向土地行政主管部门提交建设用地申报资料的,建设用地规划许可证自行失效(不可抗力因素除外)。
建设用地规划许可证自行失效后,按本规定第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定另行确定建设用地单位和个人。
第二十九条 农用地转用、征用土地审批权限,按照《土地管理法》第四十四条、第四十五条的规定办理。
第三十条 市区范围内国有土地的划拨或有偿使用以及下列建设项目国有土地的划拨或有偿使用,由市人民政府审批:
(一)国务院及其有关部门或市人民政府批准的建设项目;
(二)跨区县(市)的建设项目;
(三)外商投资企业建设项目;
(四)占用2公顷以上土地的建设项目;
(五)其他应由市人民政府批准的建设项目。
前款规定以外的国有土地划拨或有偿使用,由区县(自治县、市)人民政府批准。
第三十一条 农村集体经济组织按照《土地管理法》第六十条、第六十一条的规定使用土地的,应持建设项目有关批准文件(乡镇村公共设施、公益事业建设,还须持乡镇人民政府的审核意见),向区县(自治县、市)土地行政主管部门提出用地申请,报区县(自治县、市)人民政府批准;建设项目一次性占用土地超过0.5公顷的,应报市土地行政主管部门审核,由市人民政府批准。其中,占用农用地的,应按规定先行办理农用地转用审批手续。
农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的本集体经济组织以外的建设用地兴办企业的,还应按规定办理征用土地手续。
第三十二条 市区范围内村民宅基地标准为每人20至25平方米,其他区县(自治县、市)范围内村民宅基地标准为每人20至30平方米,3人以下户按3人计算,4人户按4人计算,5人以上户按5人计算,扩建住宅新占的土地面积应连同原有宅基地面积一并计算。
市区范围内城镇居民修建住宅用地标准为每人10平方米,其他区县(自治县、市)范围内城镇居民修建住宅用地标准为每人15平方米,3人以下户按3人计算,4人户按4人计算,5人以上户按5人计算。
有下列情形之一的,不予批准住宅用地;
(一)人均宅基地面积已达到前款规定限额的;
(二)出卖、出租原住房后再申请宅基地的。
除回乡落户的外,禁止批准城镇居民占用农村集体经济组织的土地建住宅。
第三十三条 农村村民建住宅,由本人提出用地申请,经农村集体经济组织或者村民小组代表会议讨论同意,乡(镇)人民政府审核,报区县(自治县、市)人民政府按管理权限批准后,由同级土地行政主管部门核发建设用地批准书。其中,占用农用地的,应按本规定先行办理农用地转用审批手续。
城镇居民修建住宅,由本人提出用地申请,经城市规划行政管理部门许可,土地行政主管部门审核,按本规定第三十条规定的审批权限报有批准权的人民政府批准。
第三十四条 按照《土地管理法》第六十三条的规定,农民集体所有的建设用地使用权转移的,由区县(自治县、市)人民政府按照市人民政府的规定办理。
第三十五条 建设项目施工、地质勘查及敷设地下管线、设立广告牌等需要临时使用土地的,由区县(自治县、市)土地行政主管部门批准。其中,在城市规划区内的临时用地,在报批前应当先经城市规划行政管理部门同意;在城市规划区外的临时用地,应当先经当地乡(镇)人民政府同意。土地使用者应根据土地权属,与土地行政主管部门或农村集体经济组织签订临时使用土地合同,按合同约定支付临时使用土地补偿费。
临时用地者应当按照批准的用途使用土地,不得修建永久性建筑物,也不得转让、出租。
临时用地的期限一般不超过2年。确需延长期限的,须按照本条第一款的规定办理延期用地手续。
临时用地占用建设用地的,用地者须在临时用地期满后2个月内清除障碍、拆除临时建(构)筑物,恢复土地原状;临时用地占用农用地的,须在临时用地使用期满后1年内恢复耕种条件。
第三十六条 依照《土地管理法》第五十八条第(一)项、第(二)项和第六十五条第一款第一项的规定收回土地使用权的,按照谁用地谁补偿的原则,分别情形对土地使用权人给予适当补偿:
(一)对原以划拨方式取得土地使用权并有房屋及其附属物的土地使用者,按市城市房屋拆迁管理的有关规定予以安置的,不予土地使用权补偿。对原以划拨方式取得土地使用权尚无房屋及其附属物的土地使用者,经有批准权的人民政府批准以土地置换方式安置的,不予土地使用权补偿。依法收回尚无房屋及附属物的划拨土地使用权后,应结合土地使用权取得成本(土地征用成本或城市房屋拆迁成本)、土地开发投入情况予以适当补偿;
(二)对原以出让方式取得土地使用权并有房屋及其附属物的土地使用者,按市房屋拆迁管理的有关规定予以安置的,不予土地使用权补偿。对原以出让等有偿使用方式取得土地使用权尚无房屋及其附属物的土地使用者,应根据土地使用者使用土地的实际年限、土地等级、土地用途和开发土地的实际情况予以相应补偿。
依照《土地管理法》第六十五条第一款第一项的规定收回农民集体所有的建设用地使用权的,应按照县级以上人民政府确定的当地耕地前3年平均年产值的0.5至1倍的标准对土地使用权人给予适当补偿。
第二节 征地拆迁、补偿与安置
第三十七条 征地拆迁、补偿程序与安置程序:
(一)征用土地方案依法批准后,由被征用土地所在地的区县(自治县、市)人民政府组织实施并在当地将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积及征用土地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等予以公告;
(二)被征用土地的所有权人、使用权人应在公告规定期限内,持土地权属证书到公告指定的土地行政主管部门办理征地补偿登记。逾期不办理登记的,由土地行政主管部门调查确认;
(三)区县(自治县、市)土地行政主管部门根据经批准的征地方案和法律法规的规定制定具体的征地拆迁、补偿与安置方案,在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告,听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。征地拆迁、补偿与安置方案报经区县(自治县、市)人民政府依法批准后,由区县(自治县、市)土地行政主管部门组织实施。被征地单位和个人对补偿安置方案提出异议的,由区县(自治县、市)人民政府协调。协调不成的,报请批准征用土地的人民政府裁决。征地拆迁、补偿与安置争议不影响征地行为的实施;
(四)被征地的单位和个人应按照征地拆迁方案的规定及时拆迁,并按规定到土地行政主管部门领取补偿安置费用。
征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。
第三十八条 住房安置采用货币安置、统建优惠购房、划地自建住房等方式,具体办法由市人民政府另行制定。
第三十九条 征用土地,建设用地单位和个人应当依法支付土地补偿费、安置补助费、青苗及地上附着物补偿费。
征用土地的土地补偿费,为该耕地(多种经营地、牧草地、果园地和养殖水面按耕地算,其他非耕地2亩折算为1亩,法律法规另有规定的除外,下同)被征用前3年平均年产值(市区内的耕地被征用前3年平均年产值由市人民政府统一确定;市区外的耕地被征用前3年平均年产值由区县(自治县、市)人民政府以乡镇为单位确定;经县级以上人民政府划定的菜地、粮食制种地、专用鱼池被征用前3年平均年产值按耕地被征用前3年平均年产值的1.2倍到1.5倍计算,下同)的6至10倍。征用土地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征用耕地数量除以征地前被征地单位平均每人占有耕地的数量(人均耕地数量等于确权发证的耕地面积与0.5倍非耕地面积之和除以农村集体经济组织总人口)计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征用前3年平均年产值的4至6倍。但是,每公顷被征用耕地的安置补助费,最高不得超过耕地被征用前3年平均年产值的15倍。
依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经市人民政府批准,可以增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前3年平均年产值的30倍。
土地补偿费、安置补助费及地上附着物和青苗的补偿费标准,由市人民政府另行制定。
第四十条 农村集体经济组织总人口为下达建设用地预办通知书之日在籍的常住人员(含现役义务兵、在校的大中专学生以及服有期徒刑、劳教人员)和在政府批准征地之日前,按户籍管理规定由区县(自治县、市)公安机关批准正常迁入及新出生的人员。
第四十一条 征用农村集体经济组织所有的土地,对被征地单位的农业人口按下列规定安置:
(一)被征地单位的土地被全部征用后,撤销单位建制,其人员全部转为非农业人口(以下简称农转非)。
(二)被征地单位的土地被部分征用后,农转非人数按被征用的耕地数量除以被征地单位征地前人均耕地数量计算农转非人数。具体的农转非人员由乡(镇)人民政府和村民委员会组织被征地单位按农民被征地多少依次确定,也可按被征地多少依次实行按户农转非。
(三)城市规划区外被征地单位的土地被部分征用后,其人均耕地量高于0.5亩或人均菜地量高于0.4亩并且依法可以调整承包地的,经本人申请,村委会同意,也可以不农转非,但建设用地单位应支付土地补偿费、安置补助费,由村民委员会依法调整好被征地人员的承包地,确认承包经营权。
区县(自治县、市)人民政府应结合本地实际,按照有利于稳定与发展的原则,对应安置的农转非人员通过货币安置、以地安置、保险安置等多种途径妥善安置。
土地补偿费、安置补助费应专项用于发展生产、安置人员,具体办法由市人民政府另行制定。
农民因征地农转非后即为城镇居民,按城镇居民管理。
第四十二条 大中型水利、水电工程建设征用土地的补偿标准和移民安置办法,按国务院有关规定执行。
第三节 国有土地划拨与有偿使用
第四十三条 建设单位使用国有土地,除按照《土地管理法》第五十四条的规定可以划拨方式取得土地使用权外,应当以出让、租赁、作价出资(入股)等有偿使用方式取得国有土地使用权。
第四十四条 县级以上土地行政主管部门应当建立土地储备制度,加强对依法收回土地使用权的国有土地的储备管理。
第四十五条 国有土地有偿使用方案,由土地行政主管部门会同建设、规划等有关行政主管部门编制,报有批准权的人民政府确认后由市、区县(自治县、市)土地行政主管部门组织实施。
有偿使用的国有土地,规划行政管理部门应依照城市总体规划和国有土地有偿使用方案提前向同级人民政府及其土地行政主管部门提供控制性详细规划、规划设计条件及附图。
第四十六条 国有土地使用权出让采取招标、拍卖和协议方式进行。
商业、旅游、娱乐、房地产开发等经营性项目用地,有条件的,必须采取拍卖、招标方式出让。
协议出让国有土地使用权主要适用于工业、仓储、市政公益事业项目以及政府为调整经济结构、实施产业政策而需要给予优惠扶持的建设项目。协议出让国有土地使用权的具体方案,按本规定第三十条的规定,由有审批权的人民政府所属的土地行政主管部门拟定,报同级人民政府批准后执行。
第四十七条 国有土地使用权转让实行成交价格申报制度和土地使用权转让条件审查制度。
国有土地使用权转让价格低于基准地价或标定地价的,市和区县(自治县、市)人民政府有优先购买权。
转让以出让方式取得的土地使用权,须符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定的条件并须经县级以上土地行政主管部门审查批准。未经土地行政主管部门审查批准,出让土地使用权不得转让。
转让拨划土地使用权的,须按本规定第三十条的审批权限报经人民政府批准,补办土地使用权出让手续、补缴土地使用权出让金或土地收益。
第四十八条 以营利为目的,房屋所有权人将划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的,须经土地行政主管部门批准。出租人应当将租金中所含土地收益上交国库。
第四十九条 土地使用权抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押。
以出让等有偿使用方式取得的土地使用权抵押,须经区县(自治县、市)土地行政主管部门和房产行政管理部门登记。划拨土地使用权抵押,须报经市或其他区县(自治县、市)土地行政主管部门批准。以划拨方式取得的土地使用权设定抵押权并依法拍卖后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。
第五十条 经有权部门批准扩大建筑面积的,土地使用者应自批准文件下达之日起60日内到土地行政主管部门办理国有土地使用权划拨手续或国有土地有偿使用变更手续,依法缴纳有偿使用费。
第五十一条 企业实行公司制改造、组建企业集团、股份合作制改组、租赁经营和出售、兼并、合并、破产等改革涉及的划拨土地使用权,经土地行政主管部门批准可分别采取出让、租赁、国家以土地使用权作价出资(入股)或保留划拨用地等方式予以处置。企业改制土地使用权处置的收益,应优先用于支付职工安置费用。
第五章 土地登记
第五十二条 依法登记的土地所有权和土地使用权及土地他项权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第五十三条 外资企业、军队、宗教、机场的土地使用权和市土地行政主管部门出让的土地使用权由市人民政府登记发证。
前款规定以外的土地,由所在区县(自治县、市)人民政府登记发证。
未确定单位和个人使用权的国有土地,由区县(自治县、市)土地行政主管部门登记造册,负责保护管理。
第五十四条 土地登记程序:
(一)土地登记申请。土地所有权、使用权及他项权利设定、变更、终止,土地权利人应按本规定第五十三条的规定,持相关文件到市或所在区县(自治县、市)土地行政主管部门提出登记申请;
(二)地籍调查。土地行政主管部门接到申请后,依照法定程序对申请权利登记的宗地现场调查核实。相邻宗地土地权利人须到场确认界线;
(三)权属审核、登记发证。土地行政主管部门审查合格后,报同级人民政府批准,颁发或者更换土地证书:
第五十五条 有下列情形之一的,当事人必须自改变之日起30日内,持有关文件向原登记发证机关所属的土地行政主管部门提出申请,由原土地登记发证机关变更登记,更换土地证书。
(一)依法改变土地的权属性质或者因依法买卖、转让地上建筑物、附着物等而使土地使用权转移的;
(二)依法改变土地用途及其他土地登记内容的;
(三)依法变更土地他项权利的;
(四)法律、法规规定的应当变更登记的。
土地权属变更,自变更登记之日起生效。
第五十六条 有下列情形之一的,土地权利人应当持原土地权利证书在政府批准文件下达之日或行为发生之日起15日内向原土地登记机关申请注销土地登记。逾期不申请注销登记的,由市或区县(自治县、市)土地行政主管部门公告注销原土地证书;
(一)依法收回土地使用权的;
(二)农民集体所有的土地依法被全部征用的;
(三)土地权利终止的;
(四)土地灭失的;
(五)法律、法规规定应办理土地使用权注销登记的。
第五十七条 土地权利证书遗失后,土地权利人须及时到原土地登记机关挂失,由原土地登记机关统一定期公告。土地权利人自公告之日起3个月后方可申请补办土地权利证书。
第五十八条 确认林地、草原的土地所有权或使用权,水面、滩涂的养殖使用权,分别依照有关法律的规定办理,相关部门应配合土地行政主管部门做好林地、水面、滩涂的地籍调查工作。
第五十九条 商品房预售人依法取得《商品房预售许可证》后,应按国家有关规定向市或区县(自治县、市)土地行政主管部门登记备案。
第六十条 实行土地证书定期查验制度。土地权利人必须按规定到原土地登记机关办理土地证书查验手续。
第六十一条 县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的,可以核发统一的房地产权证书,将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更,分别载入房地产权证书。
第六章 监督检查
第六十二条 土地监察专职队伍受本级土地行政主管部门的委托,实施土地监察工作。
第六十三条 土地违法案件由违法案件所在地的土地行政主管部门管辖。
上级土地行政主管部门认为必要时,可以查处下级土地行政主管部门管辖的土地违法案件。
管辖权有争议的土地违法案件,争议双方应当协商解决;协商不成的,报共同的上一级土地行政主管部门决定。
第六十四条 土地行政主管部门在查处土地违法案件过程中,发现土地违法行为构成犯罪的,应当将案件移送司法机关,依法追究其刑事责任。
第六十五条 土地行政处罚执行完毕后依法予以保留的建筑物和其他设施,土地行政主管部门及其他有关部门应当办理相应手续。
第六十六条 按照《土地管理法》第七十条的规定,县级以上土地行政主管部门和行政监察部门应当依法对有违法行为的国家工作人员给予行政处分。行政处分的具体办法由市土地行政主管部门与市行政监察部门另行制定。
第六十七条 上级土地行政主管部门发现下级人民政府制定的规范性文件与土地管理法律、法规相抵触的,应当报请同级人民政府处理。
上级土地行政主管部门发现下级土地行政主管部门制定的规范性文件与土地管理法律、法规相抵触的,应当责令限期改正或依法予以撤消。
上级土地行政主管部门发现下级人民政府及其土地行政主管部门有违法或不当行为的,经调查核实,有权责令纠正或提请同级人民政府依法予以撤销。
第六十八条 市和区县(自治县、市)人民政府应当支持土地行政主管部门依法履行监督检查职责,接受同级人民代表大会及其常务委员会的监督检查。
土地行政主管部门在履行监督检查职责时,公安、税务、工商、审计、规划、行政监察等部门应当予以配合。
第七章 法律责任
第六十九条 有下列行为之一的,依照《土地管理法》第七十六条、《实施条例》第四十二条的规定按非法占用土地处罚;
(一)未取得建设用地审批手续占用土地的;
(二)采取隐瞒原有建设用地面积、虚报户口等手段骗取批准占用土地的;
(三)擅自改变批准用地位置或四至范围使用土地的;
(四)违反本规定第五十条的规定,土地使用者逾期不办理国有土地使用权划拨或有偿使用手续的;
(五)有法律、法规规定的其他非法占用土地情形的。
第七十条 有下列情形之一的,依照《土地管理法》第七十八条的规定按非法批准占用土地处罚:
(一)以化整为零等形式越权批准占用、划拨或出让土地的;
(二)未取得建设用地指标或超过土地利用年度计划指标批准用地的;
(三)与用地单位串通,隐瞒真实情况批准用地的;
(四)以会议纪要等非法定形式批准用地的;
(五)法律法规规定的其他非法批准用地的行为。
非法批准征用、使用土地,对当事人造成损失的,依法应承担赔偿责任。超过土地利用年度计划指标的,应扣减该行政区域次年度土地利用计划指标。
第七十一条 有下列情形之一的,依照《土地管理法》第七十三条和《实施条例》第三十八条的规定按非法转让土地处罚;
(一)买卖或转让土地批准文件的;
(二)地上建构筑物、其他附着物作为不动产转让时,未按规定办理土地使用权转让审批等手续的;
(三)未经批准擅自以划拨国有土地使用权易房、易物、作价入股或作为合作、联营条件与其他单位、个人联合建设或者从事经营活动的;
(四)以转移建设用地规划批准文件等形式转让土地使用权的;
(五)未经批准,擅自转让划拨土地使用权或以转让、出租地上建筑物和其他设施的形式转让划拨土地使用权的;
(六)违反有关法律、法规、规章规定或出让合同约定的转让条件,擅自转让以出让方式取得的土地使用权的;
(七)法律法规规定的其他非法转让土地行为的。
第七十二条 违反土地管理法律、法规的规定,非法低价出让、租赁国有土地使用权的,由土地行政主管部门责令受让人、承租人补足应缴款额。对负直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。
第七十三条 违反土地管理法律、法规和本规定,擅自划拨应当有偿使用的国有土地的,其批准划拨文件无效,责令限期办理国有土地有偿使用手续,补缴土地有偿使用费;逾期不办理的,按非法批准占用土地处罚。
确定以招标、拍卖方式提供土地使用权的国有土地已先行办理建设工程选址意见书的,建设工程选址意见书无效。给当事人造成经济损失的,由违法审批的部门承担赔偿责任。
第七十四条 伪造、涂改的土地所有权证、土地使用权证、土地他项权利证明书无效,对伪造者、涂改者视其情节轻重,依法处理。土地行政主管部门在土地登记工作中,错登、漏登土地所有权或者土地使用权的,应当及时改正;给当事人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
第七十五条 违反本规定构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
第七十六条 当事人对行政机关的具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
当事人拒不执行已经发生法律效力的行政处罚或行政处理决定的,由作出行政处罚或行政处理决定的土地行政主管部门依法申请人民法院强制执行。
第八章 附则
第七十七条 按照国家规定收取的新增建设用地的土地有偿使用费、土地闲置费、耕地开垦费、土地复垦费,专项用于耕地开垦和开发、土地复垦。具体办法由市人民政府另行规定。
单位或个人在领取农用地转用许可证、建设用地许可证或申请土地登记时,应按国家和市人民政府规定的标准缴纳有关费用,有关手续由土地行政主管部门按市人民政府的规定统一办理。
第七十八条 万州移民开发区管委会、黔江开发区管委会对代管区域内的土地管理权限由市人民政府另行规定。
第七十九条 本规定具体应用中的问题,由重庆市土地行政主管部门负责解释。
第八十条 本规定自1999年1月1日起施行。

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  随着社会经济文化的发展,人们对人权、平等、发展日渐重视,婚内侵权问题也受到广泛关注。而通常情况下,侵权人实施了侵权行为,并给受害人造成损害,侵权人即应依法承担侵权责任。但如果侵权人与受害人之间存在婚姻关系,侵权人是否应当承担侵权责任,在我国理论界与司法实践中都存在争议。笔者认为,基于民事主体的相互独立性,侵权人并不因与受害人之间存在婚姻关系而不承担民事侵权责任,夫妻一体的观念正在被打破,婚姻存续期间夫妻间的侵权,侵权人也应承担民事责任。在现代社会,无论在法律上还是在社会意义上,人均具有独立的主体性,这并不受婚姻关系的影响。侵权行为事实成立,就要承担相应的责任。在家庭关系中,夫妻关系是一个主要方面,而夫妻间出现矛盾和纠纷是正常现象。保护夫妻一方权益,制止婚内侵权,建立婚内侵权损害赔偿制度是社会发展的趋势。当今的中国社会,根据全国妇联的最新调查表明,在被调查的公众中有16%的女性承认被配偶打过,14.4%的男性承认打过自己的配偶。在离异者中,暴力事件比例高达47.1%。从中国古代到当今社会,婚内侵权已屡见不鲜,当这种婚内侵权行为不再被公众所漠视时,受侵害方却无法从我国婚姻法中获得救济。有学者认为,目前我国绝大多数家庭实行夫妻财产共有制,婚内赔偿无异于把应赔偿的财产“从左手转到右手”,仅有象征意义。笔者认为,立法者不能因为存在现实障碍就忽视此类事件,而应积极作出回应。婚内侵权已经是一个普遍存在的社会问题,构建婚内侵权制度已迫在眉睫。我国应逐步化解目前存在的种种障碍,并借鉴国外的经验,在我国构建婚内侵权损害赔偿制度。
(一)对请求事由的范围规定过窄

从我国婚姻家庭的现状看,婚内侵权行为时常发生,家庭暴力呈上升趋势。居于优势地位的或者深受封建夫权思想影响的配偶,往往无视对方的人格尊严而从事重婚、“包二奶”,弱势配偶实施家庭暴力、虐待、遗弃等严重违法行为。这些行为侵犯了配偶的人身权,使受害配偶的身心受到了严重摧残,败坏了社会风气。据不完全统计,现实生活中夫妻间暴力侵权情况较为普遍, 暴力事件比例高达47.1%,且大有愈演愈烈之势。另外,随着社会的发展,侵权的形势也开始呈现多样化,“冷暴力”、“精神虐待”等侵权行为也日益增多。笔者曾在基层法院实习过一段时间,其间接触最多的就是离婚案件,离婚案件的日趋增多,这是否跟婚内侵权没有一个很好的法律救济有关呢?这不得不令我们深思。在立法实践中,我国现行的婚姻法和司法解释都规定了离婚损害赔偿制度,对婚内侵权损害赔偿制度却未过多涉及,仅以离婚作为夫妻间侵权损害赔偿的前提条件,而现阶段婚内侵权行为的大量出现,显示出实践对婚内侵权损害赔偿制度的需要。离婚损害赔偿制度只是婚姻损害赔偿制度的一个方面,是在特定情况下采取的补救措施,其适用条件和范围都比较窄。由于婚姻家庭关系的特殊性,在很多情况下受害方出于各种原因的考虑,并不愿意离婚,仅仅只是想得到救助和维护自己的合法权益。

(二)离婚作为赔偿的前提条件规定的不足

我国《婚姻法》第46条规定 “有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”《若干解释(一)》第29条“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件,对于当事人基于《婚姻法》第46条提出的损害赔偿请求,不予支持。在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。”

由此可见,我国现行婚姻法将离婚作为夫妻间侵权损害赔偿的前提条件。但是离婚损害赔偿制度只是婚姻损害赔偿制度的一个方面,是在特定情况下采取的补救措施,其适用条件和范围都比较窄。由于婚姻家庭关系的特殊性,在很多情况下受害方出于各种原因的考虑,并不愿意靠离婚解决问题。我国关于婚内侵权损害赔偿的法律规定少之又少,仅仅有《民法通则》第106条第2款中规定“ 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”但是在现实的生活中,运用此条来保护婚内侵权损害赔偿的却很少,且很难得到法院的支持。

国外应对婚内侵权损害案件主要包括: (1)美国自1884年起,已婚妇女保护法(married women′s Acts),赋予妇女独立的人格和对个人财产独立的所有权后,许多州也准许夫妻间提起侵权索赔的诉讼。(2)法国民法典规定:“妻对于夫有请求补偿的权利。”“夫因不为适当保存行为致其妻的个人财产受损害者,应负赔偿责任。”(3)瑞士民法典则更明确地规定:“配偶一方未履行婚姻共同生活的义务或其行为对他方有危险、污辱或损害时,他方可据此向法官提出诉请。”针对婚内侵权,这些国家的解决方法都是建立婚内侵权损害赔偿制度。除了统一立法之外,各国都针对各种具体的婚内侵权损害案件制定了单行法且经常根据情况变化进行修订。因此,我国也应当构建完善的婚内侵权损害赔偿制度,而不应仅仅简单以离婚作为赔偿的前提条件。


北安市人民法院 安丽佳



行政诉讼案件为何被判“无期徒刑”?

作者:谷辽海
来源于:博客网
http://column.bokee.com
发表时间:2006年2月25日

我国《行政诉讼法》第五十七条规定,人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的,由高级人民法院批准。曾经被各大媒体称之为“全国首例政府采购行政诉讼案”,从北京市第一中级人民法院2005年3月29日正式立案开始,截止今日已经长达11个月,尚未有一审法院的行政判决。从我国政府采购法的规定来看,财政部门对于政府采购的违法行为所进行的投诉,如果超过法定的三十天时间不做出具体行政行为就构成了行政不作为。这一违法行政行为事实清楚,且根本就不属于疑难案件,也不属于情况复杂特殊,受诉法院没有理由在法定三个月的时间不作出行政裁判。在法定的审理时间内,司法机关逾期不进行裁判的,同样道理,也是属于违法行为,构成司法不作为。这种迟缓的行政审判效率和司法不作为的违法行为纵容了行政主体的违法行政行为,客观上又导致了国家财产、公共利益、以及原告的合法权益长期得不到保护;与此同时,采购人、采购代理机构和中标供应商的违法行为有恃无恐,被投诉的高达陆千万元的政府采购项目仍然在我行我素地进行着违法交易,而原告起诉国家财政部行政不作为也就失去了任何意义。我国法律设立时效制度的目的是要明确违反时效的法律后果,督促司法机关、行政机关及时迅速地处理相应的法律事务,杜绝迟延的违法行为的现象,提高审判效率和行政效率,保护公民、法人和其他组织的合法权益,以维护法律的尊严和社会公共秩序。倘若法院与被提起行政诉讼的行政主体一样,在我国的法定时限面前迟缓、倦怠,不仅将使时效制度形同虚设,更为严重的后果将给国家财产、公共秩序、以及原告的合法财产权益带来无可挽回的严重损害后果。经历了漫长的等待,在多次电话催促无效的情况下,原告北京现代沃尔经贸有限责任公司日前再次向法院呈递了《要求法院迅即作出行政裁判的申请书》。
为何一审行政判决遥遥无期
2005年3月29日,北京市第一中级人民法院正式立案受理北京现代沃尔经贸有限责任公司(以下简称原告)诉中华人民共和国财政部(以下简称被告)政府采购行政不作为一案。此案虽为一起非常普通的行政主体行政不作为案件,但涉及的违法行为主体分别为国家发展和改革委员会、国家卫生部等国家部委,采购项目又是国家投资人民币114亿元的突发公共卫生医疗救治体系项目。其诉讼当事人的级别和规格之高,在我国行政诉讼历史上均系空前绝后的。故从法院受理此案后,《中央电视台》、《法制日报》、《经济日报》、《经济参考报》、《中国经济时报》、《中国经济周刊》、《人民法院报》、《北京晚报》、《第一财经日报》、《北京青年报》、《京华时报》、《法制晚报》等国内数百家电视台和各大报刊杂志纷纷进行了长时间的跟踪采访报道,各大媒体称此案为我国政府采购法实施后“全国首例政府采购行政诉讼案”。虽然各大新闻单位均采访了原、被告双方当事人,听取了法庭审理中各方委托律师的代理意见,对争议事实进行了全面、客观、公正的报道,但各大媒体记者对这一案件的背后故事、来龙去脉、法律关系等方面均未能有较为深入的揭露和分析。由于笔者代理了这起案件,平日又特别关注政府采购法制建设和实践方面的问题,为了给大家有个全面和更深层次的了解,同时也为了我国未来的政府采购法制建设能够得到完善,有关部门能够严肃执法。为此,本文将从这一案件的起因、各方当事人的主要观点、现行法律制度所存在的问题等方面内容进行全方位的分析解剖。
一、行政诉讼缘起公共卫生救济体系的采购项目。2003年的非典疫情暴露了我国公共卫生体系建设不健全、公共卫生事业严重滞后等问题。为此,国务院提出利用三年左右的时间建立健全突发公共卫生应急机制、疾病预防控制体系和卫生监督执法体系,并相应按年度安排中央财政资金、国债资金等。为此,国家启动了突发公共卫生医疗救治体系建设,重点是改造、建设省市县三级传染病医院和紧急救援中心,总投资114亿元,共支持2306个政府采购项目。建设突发公共卫生医疗救治体系,将加强我国应对重大传染病、新发突发群体性不明疾病的能力,有效控制传染源,提高治愈率、降低病死率和感染率,从整体上提高国家医疗救治能力,最大限度地减少突发公共卫生事件对国家经济和社会造成的负面影响。原告提起行政诉讼缘于前述公共卫生医疗救治体系中的两起政府采购货物的招标投标,即中国远东国际贸易总公司(以下简称远东公司)和国信招标有限责任公司(以下简称国信公司)分别代理的“便携式血气分析仪”的政府采购项目。
原告在分别质疑和投诉这两起政府采购违法行为的过程中,历经坎坷、磨难,在长时间、无数次质疑、投诉无奈的境况下,只得诉诸法律。为此,笔者认为,在分析国家财政部行政不作为这一案件之前,我们有必要先对这两起采购项目的质疑和投诉过程进行一下回顾。首先,让我们来看远东公司的代理项目。2004年10月29日,政府采购人国家发展和改革委员会和国家卫生部共同委托以营利为目的的招标公司作为代理机构,对国家医疗救治体系项目进行公开招标,资金来源为中央国债资金,采购相关仪器设备,共计12个包,招标编号为:0722-FECT-04285。看到采购的公告信息后,原告到指定地点花了2000元购买招标公司制作的招标文件。仔细研究招标文件后,原告决定参与这次采购对象的第七包:数量为300台的血气分析仪的项目招标。为此,原告花大量的时间精心准备了相关的投标文件,在招标文件要求的截止日期前,递交到了指定地点。
2004年11月19日上午9:30,远东公司在中国职工之家饭店进行了公开开标。此次参与该包投标的供应商一共有四家,分别为北京兰桥安华医疗器械有限公司、广东开元医疗设备有限公司、上海力新贸易公司、北京现代沃尔经贸有限责任公司。开标过程十分顺利,广东开元医疗设备有限公司投标设备型号为IRMA SL,投标价格为80000.00元人民币,上海力新贸易公司投标设备型号为I-STAT,投标价格为78000.00元人民币,原告投标设备型号为OPTI CCA,投标价格为56800.00元人民币。通过唱标,原告认为自己所投产品无论从质量还是价格上都最具有竞争力,所以坚信自己一定能中标。2004年11月30日,招标公司公布了招标结果,让原告诧异的是自己并没有中标,中标的供应商为广东开元医疗设备有限公司。原告百思不得其解,自己产品各项指标都符合招标文件的要求,有些标准甚至高于招标文件的规定,价格也是四家供应商中最低的,抱着这些疑问,原告决定根据我国《政府采购法》第五十二条的规定,向采购人和代理机构提出质疑。
2004年12月7日,原告分别向采购人国家发展和改革委员会、国家卫生部以及采购代理机构远东公司提出了书面质疑。主要内容为:(1)原告的产品品牌、质量、价格都很合理,但未能够中标,希望给予不中标的理由。(2)招标文件中没有写明具体的评标方法、打分标准、计算公式。(3)评标委员会在招标人对投标人文件有异议的情况下,应要求投标人对投标文件有关事项作出解释或澄清,但原告未接到评委会的质询。(4)公示中标结果应当包括该项目评标委员会成员名单,以便接受投标人和社会监督。(5)第七包中标供应商同样的产品在其他省份的价格比这次投标价格低得多,让人难以理解。2004年12月13日,招标代理人远东公司对以上质疑进行了书面答复,认为原告的产品一些技术指标不能满足招标文件的要求,根据招标文件第二篇投标人须知第27条中的相关规定,本次项目的评标是严格按照综合比较、逐项打分原则进行的,综合投标价格、商务、技术因素得出现有的排序。看完答复,原告认为,远东公司并没有全面回答第一次质疑提出的问题,于是在2004年12月14日再一次向招标人和招标代理机构提出了质疑。具体内容为:(1)请详细告知我公司所投产品哪些技术指标不能满足招标文件的要求。(2)招标文件应当写明具体评标方法、打分标准、计算公式。(3)要求公布评标委员会成员名单,以接受投标人和社会监督。2004年12月30日,在超出法律规定的回复期限的9日后,原告收到了代理机构的回复。2005年1月4日,原告提出了第三次质疑。主要针对远东公司第二次回复中关于技术指标的问题进行了解释,认为自己所投产品指标都符合要求,有些还超出了标准。同时指出专家并非血气方面的专家,作出的评判有误。最后强烈要求公布前两次质疑中都提到的打分标准。2005年1月10日,远东公司回复内容和第二次回复的一样,认为原告不符合招标文件的要求。但仍然没有给出打分的标准。由于两次质疑后,被质疑人未在7日内及时答复,原告根据《政府采购法》第五十五条的规定,在2005年12月21日正式向国家财政部、国家卫生部和国家发展和改革委员会的纪检委进行了投诉,投诉内容包括了三次质疑中所提出的主要问题。但以上三个部委均不予以受理。
2005年1月7日,原告再次向卫生部和发改委提出投诉,并与以上单位的相关人员进行了电话沟通。同日,原告发传真给国家发改委重大项目稽查办公室,内容为:“我公司经贵委员会办公厅转到贵办的投诉书(2004年12月21日送达)请按举报处理,我公司将另行投诉。”2005年1月11日,国家卫生部设备处的刘处长来电话,说专门召开了一次项目领导会议,进行了认真、严肃的讨论,认为原来的结论是正确的。但希望原告能提供一份详细、通俗易懂的说明供他们参考。2005年1月12日,原告就向卫生部发送了补充说明。另外,远东公司在2005年3月4日发给原告一份关于延长投标有效期限的函。同日,原告及时进行了回复,同意延长投标有效期限。下面,我们再来看原告对国信公司代理项目的质疑和投诉。2004年10月,以营利为目的的社会中介采购代理机构国信公司接受卫生部的委托,对国家医疗救治体系项目(招标编号为:GXTC-0404038)D包-血气分析仪进行公开招标。这次血气分析仪的采购数量为286台,其资金来源于中央财政,招标文件售价每份2000元人民币,投标截止时间为2004年11月17日13:30时(北京时间),也是同一时间在北京国宏宾馆开标。评标方法为综合打分法,其分值权重分别为:商务15分,价格30分,技术55分。评标委员会由招标人代表、招标代理机构代表及有关经济、技术等方面的专家组成。这次参加投标的有广东开元医疗设备有限公司、北京现代沃尔经贸有限责任公司等三家供应商,前者投标报价最高,为每台8万元人民币;后者投标报价也是最低,即每台为56800元人民币。2004年12月21日,又是一个不吉祥的日子,中标结果出来后,再次让原告大吃一惊,中标供应商仍然是广东开元医疗设备有限公司。看到D包的中标结果,更让原告不解的是,怎么会永远是投标价格最高的供应商中标,况且也是同一供应商中标,而其他两家供应商均未能如愿。为此,原告又在法定时间内对国信公司提出了质疑。几乎如出一辙,被质疑人在回复中也是认为原告的产品在技术上与招标文件中的技术条款有一定的距离。为此,原告在法定时间内又向国家卫生部提出了质疑。与此同时,2004年12月30日,原告又向国信公司提交了书面函,对投标过程进行了说明。原告详细叙述了自己的产品在技术性能和操作方便程度上都要优于中标公司的产品。因此原告坚信OPTI CCA在便携式血气中应该是一款很优秀的成熟产品。原告请求能够找一些真正在临床上懂血气、用血气、知原理的专业人员重新对此项目做一次认真地、细致的评审。以求公平、公正。更为使项目在今后能够真正发挥它的最大作用,即有益于国家,又造福于人民,请国信公司斟酌。另:原告强烈要求公示评标方法、打分标准、计算公式,以使原告明白推荐中标人是凭什么以高出原告投标价40.8%的价格赢得此标。2005年1月12日,就投标产品技术方面的分析,原告再一次分别向国家卫生部、发改委提出了质疑,并将质疑书抄送给两家采购代理机构。之后,又向国家财政部提出了投诉。原告指出:“原告就国家发展和改革委员会和国家卫生部委托远东公司和国信公司进行的上述项目招标第七包及第D包(便携式血气分析仪)中标公示曾向其采购代理人(远东公司和国信公司)及采购人(国家发展和改革委员会和国家卫生部)提出二次质疑,但得到的答复实在不能令人满意。原告认为,首先原告所投产品OPTICCA便携式血气分析仪是当今便携式血气分析仪中最好的品牌之一。根据招标文件第14.4投标人可提出替代标准,商标和/或样本目录号码,但该替代对象相当于或优胜于技术规格中的规定,以使买方满意。采购人提出原告所投产品在进样系统、更换泵管、气瓶、数据存储方面都与招标文件的要求有程度不同的不符之处。然而实际情况并非如此,原告所投产品不仅能、而且在主要方面完全优胜于招标文件技术规格中的规定。这些优点的重要性,原告在投标文件中都进行了详细的描述。为了能说明情况,原告再将原告与中标公示人所投产品的详细的技术规格与要求进行了对比,优势是非常明显的。如此之优势却变成“不符”,怎能让人心悦诚服呢?采购代理机构在回复中称以上结果是经专家组评定的,在此原告无意对专家品头论足。但原告认为,随机抽取专家,虽避免了暗箱操作,然而抽取的专家是否为血气方面的专家则无法保证,不过原告可以确定即使是专家,也并非全能。因为大多数专家多年从事临床工作,他们大多只注重测量结果而往往忽视测量过程。根据原告二十年血气销售和维修的经验以及对血气原理和市场发展的了解,原告认为此次评判有误。因为如此,原告建议招标人重新组织真正懂血气、用血气的专业人员,对招标文件中的技术规格重新进行评定, 以求公平、公正,更是对国家和人民负责。其次,我国政府采购法公开竞争原则中明确指出,公平竞争是指政府采购的竞争是有序竞争,要公平地对待每一个供应商,不能有歧视某些潜在的符合条件的供应商参与政府采购活动的现象。而在本次招标的标书中就存在此现象,原告所投产品在便携式血气分析仪中独具的优势,却在中国远东国际贸易总公司招标文件的技术规格第1.13条中被刻意的提出,具有明显的排它性,应属差别待遇或者歧视条件。第三,公示的中标人所投产品价格为¥80,000.00/台,共计586台。而同样的产品在河北省投标价格仅为¥67,400.00/台,共计22台。同样的品牌及型号,相同的服务内容,巨大的数量差别,却是如此倒挂的价格。此两标虽无关联,但却让人疑问重重。难道真是国家的钱花不完吗?还是其中另有隐情?我们认为这完全是欺诈行为。据原告了解,虽然河北专家对原告所投产品十分认可,但由于受到该项目的影响,评标工作已经停止。由此可见这个招标结果将给今后的市场及国家造成什么样的影响。”
二、落标供应商无奈之下走上“民告官”的途径
2005年3月初,原告的总经理王建军、技术经理张明先生,两位北京现代沃尔经贸有限责任公司的主要负责人疲惫不堪地迈进了笔者所在的北京市辽海律师事务所。听完叙述,看了所有材料,简单地询问了一些环节后,我的第一感觉是,这次国家财政部当被告是躲不过去了。但我还有疑问的是,怎么样来界定我国政府采购法所规定的财政性资金?现行法律没有对财政性资金进行立法解释。中央国债资金是否属于财政性资金,如果不属于,那么中国远东国际贸易总公司的代理项目就不受我国政府采购法的约束。但马上我的困惑又解除了,因为对中央国债承担风险的是国家,最终还是需要用国家财政性资金来归还,自然应该纳入政府采购范畴。尽管如此,我还是拿不准。最大的担忧是怕财政部的答辩意见会否定中央国债为财政性资金,但我又想,财政部以往的行政规章已经对国债有明确规定,届时想必是无法否定采购资金的性质。让我最为纳闷的是,这么大的国家公共采购项目怎么没有纳入到财政部门的主管范围?拒绝我国政府采购法调整呢?为什么国家两个部委不委托中央国家机关政府采购中心进行采购?为什么将这么大的项目要委托以营利为目的的社会中介机构进行代理?更让人不解的是,财政部怎么在接到投诉后才得知这个项目正在进行招标采购?我的这些疑惑很快又烟消云散了。因为我国各级的政府采购中心不是以营利为目的的事业单位,工作人员大部分是国家公务员,无法通过“权力寻租”进行任何的交易活动。
大家知道,政府采购的诉讼案件尤其是涉及到国家部委的诉讼活动,总是特别引人关注。早在四年之前,笔者代理的首例政府采购民事侵权案,由于涉及到国家农业部采购行为的合法性,格外受人注目。而被告也是想方设法从供应商的身上寻找毛病,从而为自己的违法行为进行抗辩。由于有前车之鉴,接受委托之前,我曾再三询问原告,在前面的两起政府采购活动中,自身是否存在着违法行为,比如投标文件中有无隐藏虚假材料、采购过程中是否曾给过采购人或采购代理机构贿赂、产品的质量是否存在着技术问题,等等。在原告保证自身不存在任何问题的情况下,我们才接受了全权委托。这时,两位老总似乎都松了一口气。余下的,该是我们律师如何与财政部“叫板”了。为此,我亲自为原告撰写了行政起诉状,赫然地将中华人民共和国财政部列为被告,诉讼请求是:被告对中央国家机关的政府采购违法行为享有法定的行政主管权却没有在法定期限内积极履行其应尽的法定职责,请求法院判令被告在一定期限内作出具体行政行为。我们的诉讼理由是,对同级政府采购人的违法事实和违法行为人进行积极查处,是财政部应履行的法定职责,根据我国《政府采购法》第十三条规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。采购人国家发展和改革委员会、国家卫生部所实施的政府采购活动,负责政府采购监督管理是本案被告。财政部作为政府采购的行政主管部门,对于原告所投诉的政府采购违法行为应该有法定的积极作为的义务。不论原告所投诉的违法行为是否成立,行政主体都应该作出相应的具体行政行为。依照我国《政府采购法》第五十六条规定,政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。原告提出投诉之日,截止起诉之日,已经有三个多月时间,被告没有作出任何的处理决定,也没有以书面形式给原告任何肯定或者否定的答复。由于被告的不作为行政行为直接侵害了投标供应商的合法权益,为此,原告根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定提出行政诉讼。2005年3月21日,当我让赵光彬律师将诉状和相关证据呈递法院立案庭时,又一件让人惊愕的事情发生了,法官竟然不知我国已经颁布实施的政府采购法!他跟赵律师说,好像只是一些政府采购方面的行政规章,根本就没听说过有这么一部法律。他让我的律师先回去,或者让我们律师事务所将政府采购法给他们法院发传真,等他们拿到这部法律文本后再确定是否立案。我们事务所的所有律师听说后,无不感到惊讶,当即给法院发了传真。次日,我们又送去了起诉的卷宗材料和法律文本的原件,数天后,也就是法院审查诉状的最后一天即第七天,在我们的催促下,法院才决定正式受理。法院立案的次日,《北京青年报》捷足先登,率先报道了北京市第一中级人民法院正式立案的消息。继之,《人民法院报》、《法制日报》、《第一财经日报》等媒体相继进行了报道,称这是我国政府采购法实施两年后的首例政府采购行政诉讼案件。
2005年4月6日,正当社会各界非常关注这一案件时,采购人国家发改委给原告打来电话,邀请原告负责人和律师到他们办公室沟通一下,寻找解决问题的办法。当天下午,我偕同原告的主要负责人王建军、张明到了国家重大项目稽查办公室,接待我们的处长认为,这项采购属国家发改委重大建设项目,告国家财政部行政不作为有些不合适。我说,你们办公室只是国家发改委的一个下属机构,而发改委本身就是我国政府采购法所说的政府采购当事人,也就是采购人,不可能在踢球的同时又当裁判员。在我们质疑无效的情况下,只能投诉到财政部要求处理。在法定的30天时间里,财政部没有积极作为,被推上被告席自然是不可避免的。我们在他们办公室看到了中标供应商的投标文件,但没有看到评标方面的文件。当我们要求查阅采购记录、打分标准、专家名单等采购文件时,遭到了拒绝。尽管如此,当天的会见,我感觉收获还是很大的。因为我们看到广东开元医疗设备有限公司是家新成立的公司,还不符合“标书”适格供应商的基本要求,尤其让我吃惊的是投标文件零乱不堪,与以往我所接触到的印制精美、厚厚的投标文件截然不同。这样的投标文件,其内容随意更改非常容易,调个“包”一般也不为人所知,很容易发生黑箱操作。走出国家发改委的大门,我和原告的负责人似乎明白了此次败下阵来的原因。四月中旬,我们收到了法院决定4月26日公开开庭的传票和被告的答辩状及其抗辩的证据材料。正当我们准备着开庭材料时,法院电话通知原告,应国家财政部的要求,先前确定的开庭时间延期到2005年5月20日上午9时。
三、来自中华人民共和国财政部的答辩。答辩人认为,被答辩人的起诉没有事实依据,答辩人针对被答辩人的投诉事项已经依法正确履行了自己的职责,请人民法院依法驳回被答辩人的起诉。其一、答辩人对被答辩人的投诉事项进行调查了解后,已将该投诉转交国家发展和改革委员会一并处理。答辩人收到被答辩人的投诉后,通过调查得知:被答辩人投诉的编号04285号项目是国家医疗救治项目的一个组成部分。国家医疗救治项目是由国家发展和改革委员会审核并报国务院批准的重大建设项目,该项目采用公开招标方式。被答辩人的投诉属于对国家重大建设项目招投标活动的投诉,应由国家发展和改革委员会受理并作出处理决定。因此,答辩人于2005年2月23日,请国家发展和改革委员会、卫生部等有关人员,在答辩人处召开协调会议。从会上证实,国家发展和改革委员会也收到被答辩人对该项目的投诉,其内设的重大项目稽察特派员办公室正在依法处理。会上经研究决定将此投诉转国家发展和改革委员会重大项目稽察特派员办公室一并处理,重大项目稽察特派员办公室会将处理结果抄送答辩人。因此,被答辩人起诉书中所述的答辩人没有积极履行法定职责不能成立。其二、答辩人将被答辩人的投诉转交国家发展和改革委员会处理,符合相关法律规定,国家发展和改革委员会有责任、也有权力处理被答辩人的投诉。被答辩人投诉的编号04285号项目作为公开招标项目,应当适用招标投标法。该项目招标文件中也明确载明按照《中华人民共和国招标投标法》开展招标投标活动。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十五条,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权依法向有关行政监督部门投诉。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,在《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》(国办发\[2000\]34号)和《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》(2002年l月10日国家计委第18号令)中均有明确规定:对国家重大建设项目招标投标活动的投诉,由国家发展和改革委员会受理并作出处理决定。04285号项目作为国家重大建设项目的组成部分,被答辩人对招投标过程及结果不满意,依照上述规定应由国家发展和改革委员会依法处理。因此,答辩人将被答辩人的投诉转交国家发展和改革委员会处理,不仅避免了两部门重复处理,而且符合法律规定。基于上述理由,答辩人在收到被答辩人投诉后,将其投诉转交国家发展和改革委员会处理,已经履行了法定取责。被答辩人起诉答辩人没有履行法定职责理由不成立,故请求人民法院依法驳回被答辩人的起诉。被告财政部为了支持其答辩理由,向法庭提供了五份证据。证据一:财政部《关于请对国家医疗救治体系项目投诉进行处理的函》(财库便函{2005}37号);证据二:《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》(国办发{2000}34号);证据三:《重大项目稽查特派员办公室主要职责处级机构和人员编制规定》;证据四:《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》(2002年1月10日国家计委第18号令);证据五:《国务院办公厅关于转发国家发改委卫生部突发公共卫生事件医疗救治体系建设规划的通知》(国办发{2003}82号)。证据一是财政部2005年3月1日写给国家发展和改革委员会重大项目稽查特派员办公室的一封函,其主要内容是:2004年12月21日和2005年1月7日,我们接到两份北京现代沃尔公司的投诉书。鉴于你办负责国债资金项目的稽查监督,且已受理了上述投诉,为避免重复处理,现将投诉书及相关资料转你办一并研究处理。证据二是国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知,被告以此通知证明国家发改委是指导和协调全国招投标工作,负责组织国家重大建设项目稽查特派员,对国家重大建设项目建设过程中的工程招标投标进行监督检查。证据三是要证明重大项目稽查特派员办公室对招投标有监督的职能。证据四是要证明国家发改委颁布实施的行政规章规定,国家发改委对重大项目有监督管理的职责。证据五是国家发改委和国家卫生部共同编制的经国务院办公厅转发的《突发公共卫生事件医疗救治体系建设规划》,被告是要证明国家发改委和国家卫生部负责突发公共卫生事件医疗救治体系建设项目。
四、原告北京现代沃尔经贸有限责任公司不甘示弱
开庭前夕,作为原告的诉讼代理人,我与助手赵律师早早地来到了北京市第一中级人民法院的大门。这时离开庭时间还有40分钟,门口即围着一大堆扛着“长枪”、“短炮”的各大电视台和报刊的新闻记者,但并不是迫不及待地等着采访,而是满脸的惆怅和无奈,当得知我是原告的代理人,纷纷询问有什么办法可以进去采访。起初,我以为法院是公开开庭,法院没有理由拒绝新闻记者进入法庭采访。但一听说,法院已经与相关的媒体打过招呼,记者不宜进去,故所有的采访证均拒绝予以办理。听到这,我灵机一动说,如果你们一定要进去聆听,可以换种方式进去,拿居民身份证到传达室办理一张普通公民的旁听证就可以了,因为这次是公开开庭,法院没有理由拒绝普通公民旁听。然而,法院早早地已经将命令下达到了传达室,一个旁听证都不能办理。为此,我还与法院值勤人员、书记员发生了争执。我拿着公开开庭的通知和传票,据理力争地说,你们是不是又改为不公开审理了。这时,法院承办人员出来解释说,仍为公开开庭,我们没有说过不公开审理,只是法院的审判庭较小,容纳不了很多人。为此,几天之前,国家财政部已经与法院打过招呼,申请了8个旁听席,而原告事先没有向法院提出过申请,故今天只能给4个名额进去旁听,且只能是原告公司的人员。法院的这种解释虽然非常牵强,但比刚才完全拒绝旁听已经有了一大进步。
合议庭就原告、被告双方所提供的证据进行了质证,随后由我就被告的前述答辩和证据,发表了代理意见。(一)本案采购对象是属于现行法律所规定的政府采购。在阐述本题之前,首先必须明确我国法律对政府采购这一概念的界定。根据《政府采购法》第二条第二款规定,政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。从法律规定的内容来看,政府采购有这样几个构成要素,即采购主体、采购对象、资金来源、采购门槛和例外事项。(1)法律所明确规范的主体范围。这是指在我国境内的各级国家机关、事业单位和团体组织。根据这三类主体范围进行分析,本案的采购人是国家发展和改革委员会、国家卫生部,是三类主体之一。需要说明的是,我国招标投标法所规范的主体范围包括了前述三类。(2)法律所规范的采购对象。政府采购法适用的采购对象既有货物和服务,也包括工程。所称的货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。所称的工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。我们结合本案分析,本次采购对象为“血气分析仪”,显然不属于我国《政府采购法》第二条第六款所规定的“建设工程”,这样一来,也就排除了被告所辩称的“建设工程”,同时也就不能排除我国政府采购法对于本案的适用。(3)采购资金来源。根据法律规定,必须是财政性资金。所谓的财政性资金,根据2004年9月1日国家财政部公布实施的《中央单位政府采购管理实施办法》第三条规定,财政性资金包括预算资金、政府性基金、预算外资金和中央单位自筹资金。我的当事人所递交的招标文件等证据已经证明采购对象的资金来源于中央国债和中央财政,至于国债,是属于国家借款,最终还必须由中央财政来归还。对于资金来源的性质问题,由于被告在答辩时并没有否认其性质,故我们不过多地进行解释。(4)采购目录及其标准。根据法律规定,进入政府采购法适用范围的目录及标准有:“……依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务……”。这里我们可以看到,我国的政府采购对象被纳入法律规范的前提是集中采购目录以内的或者采购限额标准以上货物、工程和服务。根据2004年国务院办公厅(国办发[2004]29号文件)《中央预算单位2004年政府集中采购目录及标准》规定,医疗设备和器械等货物被纳入部门集中采购目录,除部门集中采购项目外,各部门自行采购(单项或批量)达到50万元以上的货物和服务的项目,应执行《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》有关规定。此外,单项或批量采购金额一次性达到120万元以上的,必须采用公开招标采购方式。从2004年中央国家机关的集中采购目录和采购限额标准来看,显而易见,本次采购对象符合法律规定的标准。根据以上对我国政府采购的构成要素分析,足以说明本案采购对象是属于我国政府采购法所规定的政府采购,我们绝对不能回避政府采购法对本次政府采购活动的规范。(二)被告对本案政府采购活动享有法定的行政监管职责。首先,职责是法定的。根据我国《政府采购法》第十三条第一款规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。根据法律的明确授权,被告于2004年7月27日颁发了《中央单位政府采购管理实施办法》。根据这部行政规章的第五条规定:财政部是中央单位政府采购的监督管理部门,履行全面的监督管理职责。国务院其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。中央单位(含部门集中采购机构)是采购人,负责本部门、本系统政府采购的组织和实施工作。第六条规定:财政部的主要职责是:依法制定中央单位政府采购政策及管理制度;编制审核政府采购预算和计划;拟定中央单位政府集中采购目录、部门集中采购项目、采购限额标准和公开招标数额标准,报国务院批准;审批政府采购方式;建立和管理中央单位政府采购评审专家库;协调处理各中央单位以及中央单位与集中采购机构之间的工作关系;监督检查中央单位、集中采购机构和经财政部确认或审批资格的其他政府采购代理机构的政府采购活动;考核集中采购机构业绩;处理供应商对中央单位政府采购活动的投诉事宜。从我国《政府采购法》第十三条以及财政部的行政规章第五条、第六条的内容,足以证明被告对争议的采购项目享有法定的监管职权。前面我们已经提到,本次采购人分别是国家发展和改革委员会、国家卫生部,均系政府采购当事人,也都是属于中央国家机关的政府采购活动,其法定的监督机关和行政执法主体就是国家财政部,也就是被告,作为同级政府采购活动的主管部门,被告对采购人以及采购代理机构的所有政府采购活动有权依法进行监督,有权依法从严查处违法乱纪行为。其次,救济机关是法定的。根据我国《政府采购法》第五十二条、第五十四条、第五十五条规定,供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人或者采购代理机构提出质疑。质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。我的当事人先后向采购人国家发展和改革委员会、国家卫生部以及采购代理机构中国远东国际贸易总公司、国信招标有限责任公司提出了质疑,采购人没有答复,采购代理机构又搪塞其词,答非所问。无奈之下,我的当事人答复期满后向同级政府采购监督管理部门也就是被告提出了投诉。
(三)被告存在不积极履行法定监管职责。根据我国《政府采购法》第五十六条规定,政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。被告所制定的《中央单位政府采购管理实施办法》第四十七条、第四十八规定,财政部对中央单位政府采购活动实行经常性监督检查制度,依法对中央单位、集中采购机构、其他政府采购代理机构执行政府采购法律、行政法规和规章制度情况进行监督检查。财政部对中央单位政府采购活动进行经常性监督检查的主要内容是:(1)政府采购预算和政府采购实施计划的编制和执行情况;(2)政府集中采购目录和部门集中采购项目的执行情况;(3)政府采购备案或审批事项的落实情况;(4)政府采购信息在财政部指定媒体上的发布情况;(5)政府采购有关法规、制度和政策的执行情况;(6)内部政府采购制度建设情况;(7)政府采购合同的订立、履行、验收和资金支付情况;(8)对供应商询问和质疑的处理情况;(9)财政部授权事项落实情况;(10)法律、行政法规和制度规定的其他事项。从前述法律和行政规章的内容可见,被告应在法定期限内处理供应商的投诉事项。然而,令人遗憾的事实却客观地摆在我们面前。2004年12月、2005年1月,原告针对采购主体在本次政府采购过程中的主要违法事实,根据我国政府采购法以及财政部的行政规章,先后以书面的形式向同级政府采购的监督管理部门也就是被告提出了投诉,要求行政主体积极履行其法定职责,对违法事实和违法行为人进行查处。自原告正式提出投诉截止起诉之日,时间长达四个月,被告承认已经收到了投诉书,但始终没有给原告任何的答复意见。被告长时间行政不作为,其消极怠慢行为已经严重侵害了原告的正常生产经营活动,造成巨额经济损失。根据我国《政府采购法》第五十八条规定,投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。原告在投诉杳无音讯的情况下,才决定提起今天的诉讼。
(四)被告据以抗辩的证据和理由不足以成立被告认为,本案是属于重大建设项目的招投标活动,应该适用我国招标投标法的规定,况且已经分别与采购人国家卫生部、国家发展和改革委员会达成一致意见,由采购人统一处理。被告为证明其主张的成立,分别引用了我国《招标投标法》第二条、第六十五条规定进行抗辩,与此同时,又向法庭提供了系列规范性文件作为证据,根据这些证据来进一步说明本次采购活动享有监督管理职责的机关应该是国家发展和改革委员会。我们认为,被告据以抗辩的证据和理由都是不能够成立的。首先,关于招标投标法的适用。世界上招投标制度最早就是政府采购制度的组成部分,现在仍是各个国家政府采购制度的构成之一,是政府采购的主要方式。我国《政府采购法》第二十六条规定,政府采购的方式有(1)公开招标;(2)邀请招标;(3)竞争性谈判;(4)单一来源采购;(5)询价;等等。其中公开招标同样被作为我国政府采购的主要采购方式。根据我国《立法法》第八十三条规定,同一机关制定的法律,新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。我国的政府采购法相对于招标投标法来说是属于新法,在规范政府采购活动中,应该适用新法的规定,由于招投标属于政府采购方式之一,在政府采购法没有规定招投标程序的情况下,我们不能排除招标投标法的适用。当然,毫无疑问的是,随着我国加入WTO《政府采购协议》的步伐加快,政府采购的范围和规模日渐扩大,我国招标投标法未来发展趋势必将并入《中华人民共和国政府采购法》中,也为我国政府采购制度的组成部分。这里需要明白的是,我国《招标投标法》第六十五条只规定了相关的行政机关监督职能,但没有明确是国家发改委还是财政部;作为新法的政府采购法已经明确规定财政部门是政府采购活动的主管机关,法律没有规定国家发改委是主管机关。其次,采购人不能既当运动员又当裁判员。争议的政府采购项目当事人之一就是国家发展和改革委员会、卫生部,作为采购人,与我的当事人也就是供应商在法律地位上应该说是完全平等的,供应商和采购人都是政府采购活动中的运动员,同时也是与争议的政府采购项目存在着法律上的利害关系,根据法律规定,执法主体不能同时为当事人,为避免利益冲突,采购人必须回避。法律不允许在当运动员的同时又身兼裁判员。此外,被告所递交的系列关于招投标方面的规范性文件,我们认为,由于新法政府采购法已经有明确的职责分工,被告所呈交的这些证据,由于其位阶较低,不能与上位法我国的政府采购法相抗衡。为维护我国法制的统一,在上位法政府采购法已经有明文规定的情况下,我们必须无条件地服从和遵守。再者,行政行为生效的前提是相对方知晓。被告在答辩时认为,并非没有任何作为,而是积极的进行了作为,先后与两家采购人进行了协调,将案件移送采购人来处理。我们认为,其主张非常牵强,是不能成立的。被告的具体行政行为应该通过一定的方式让相对人知晓,才能发生法律效力。对于我的当事人来说,被告什么时间作出行政行为并不知晓,被告也没有提供任何证据来说明我的当事人已经知道被告在积极地履行法定职责,行使着法定职权,对投诉事项进行查处。相反,被告将投诉材料转交给采购人国家发改委处理,更说明了被告的行政不作为违法事实清楚,被告自己都认可了,我们更不需要其他证据。
综上所述,此次招投标采购医疗设备和器械,其资金分别来源于中央财政和中央国债,采购人国家发展和改革委员会、国家卫生部所进行的部门集中政府采购活动,应该受到我国政府采购法的约束和规范,对于采购人的政府采购活动,尤其是中介机构的采购代理活动,被告国家财政部负有法定的监管义务,对整个政府采购活动必须依照政府采购法的规定积极地履行监督职责,对供应商的投诉在法定期限内必须作出书面处理决定并送达有关当事人,由于财政部没有依法及时作出具体行政行为,违反了法定义务,从而引发今天的诉讼。在此,我们请求法院依法支持我的当事人的诉讼请求,判令被告在一定期限内依法作出具体行政行为,及时查处违法的政府采购活动,以维护政府采购的严肃性和在人们心目中的形象,依法保护处于弱势地位的供应商的合法权益。法庭审理和辩论持续了将近两个小时,没有当庭判决。离开了法院的大门,就接到无数个记者采访电话。刚吃完午饭,就看到了《北京晚报》在第一时间报道了当天的庭审。之后,各大媒体纷至沓来地进行了跟踪报道。尽管此案广为社会各界关注,但法院似乎无动于衷。
五、我国现行法律缺乏第三者公正评审制度。建立公开、公平、公正的评审制度在我国的各种政府采购方式中有着举足轻重的作用。在谈本题之前,我们还是先从前述案件说起。2005年8月17日,原告的律师专门到广东省工商局调查了广东开元医疗设备有限公司注册登记情况,发现中标供应商完全不符合招标文件所规定的资质要求。依照采购人2004年10月29日的招标文件规定,这次定标是采取综合评标方法,即商务15分,价格30分,技术55分;投标供应商应该提供投标之前最近三年的营业额、纳税情况、销售业绩。而根据广东省工商局企业登记资料,中标供应商是由两个自然人股东构成的,成立日期为2004年1月5日,核准日期为2004年10月15日。从注册登记情况来看,采取综合评标,中标供应商的商务部分的得分只能是零分,投标报价高于原告40.8%,所以,价格分也不能得到高分。最终评标结果将显示,落标的供应商应该是广东开元医疗设备有限公司。而成立于1998年1月1日的北京现代沃尔经贸有限责任公司,多年来主要经营血气分析仪、电解质分析仪、生化分析仪、血凝仪、PCR、血球计数仪及输液泵注射泵等产品,并提供相关的备件耗材。从原告的商务资质来看,远远强于中标供应商,如果专家们公平地来打分,原告完全能够得到满分即商务15分。从原告的技术方面来说,产品质量、技术、售后服务等方面也远远在中标供应商之上,在技术部分原告也能够获得高分。价格方面,原告获知政府采购信息后,邀请了一些国内外著名的专家学者对本次政府采购对象中的血气分析仪进行了可行性论证,专家们认为,根据国际惯例,世界上对于突发性公共卫生体系救治项目的招标采购,一般应该遵循采购价格低于市场平均价格、采购质量优良和服务良好这样的基本原则。根据采购数量,最有希望中标的投标价格应该为56,800元。根据可行性论证,原告这次投标报价系所有投标供应商中报价最低的,所以如果评标公正,原告也完全能够拿到本次价格30分的满分。然而事与愿违,原告最终还是走向了法庭。我们分析中标供应商胜出的原因,主要还是因为现行的公共采购法律制度所存在的缺陷所致。其一,第三方公平公正的评审专家制度的法律空白。我国的招标投标法有多个条款规范公共采购评审专家的权利和义务,但由于立法的缺陷,受聘专家难以站在第三方的立场进行客观、公正、公平地评审,这部法律为采购人和采购代理机构谋取私利提供了法定机会。因为我国公共采购市场非常活跃的一支庞大队伍是以营利为目的的招标代理公司,其从业人员鱼目混珠,不需要参加全国统考获得从业资格,不需要领取全国统一的上岗执业证,很少有经过专业的法律职业培训,不受公务员编制的法纪约束,没有专门规范其行为的法律和行政法规。根据招标投标法规定,评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。招标人不得在评标委员会推荐的中标候选人以外确定中标人。招标代理机构有权从自己建立的专家库内确定评审专家的名单。依据这些法律规定,中标供应商的确定是由评标委员会来决定的。这表面上看起来是非常公正和公平。然而,评标委员会的成员主要是来源于以私利为目的的招标公司的专家库,报酬是由招标公司支付的,酬金的多少也是由招标公司决定的。俗话说“拿人钱财,替人消灾”。专家评审意见不可能违背委托人的意志。由于评审专家与招标公司存在着直接的利益冲突,即使想为国家节约公共资金,为采购人获得价廉物美的采购对象,但专家的这些愿望不能妨碍招标公司的获利目的。立法虽然规定中标与否主要看评标委员会的集体意见,但评标委员会毕竟是招标公司负责组建的,是属于临时性的一个机构,正如一次宴会,吃完饭、喝完酒,聊完天,大家就一走了之了,每次评标工作结束大家就解散了,不可能独立承担什么法律责任。其二,评审专家库的管理制度混乱。根据招标投标法,公共采购市场的评审专家主要来源于两类专家库,一是国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册;一是招标代理机构自己建立的相关专业的专家库。我们都知道,评审专家大部分都是业余的,有自己的科研任务,随机抽取的专家在开标前半天接到开会通知,有些根本就无法参加评审,有些匆忙赶到现场,也不可能在几个小时之内马上有自己的独立观点。因为厚如砖块的数百页招标文件和投标文件,专家学者全部看完至少需要两三天时间。我们询问过参加过评审的专家,都有一个观点,评标现场的专家打分基本上是招标公司误导的结果。第三,评审专家的专业分类不科学。现行法律只规定技术、经济等方面的专家,非常笼统,导致评审专家的确定带有极大的主观随意性。例如,北京现代沃尔经贸有限责任公司提出,采购人违法行为之一是本次采购血气方面的设备却没有这方面的评审专家。专业不对口的专家参加技术方面的评审,采购人或采购代理机构不可能获得最具有竞争力的产品和服务。第四,电脑随机抽取专家并不能保证评审活动的客观和公正。虽然电子商务普遍进入了我国的各级政府机关,互联网对于提高政府采购效率大有帮助,然而虚拟世界中的各种程序毕竟是在我们自然人控制之下。在公共采购法律制度存在着严重缺陷的情况下,电脑随机抽取专家并不能避免暗箱操作。
总而言之,不论是立法还是实践,我国现行的公共采购法律制度还存在着严重的问题。如果国家想从根源上解决上述的重大缺陷,必须将符合国际惯例的招标投标法内容纳入到政府采购法中,取消能够产生私利空间的法条,同时改变定标方法,限制综合评分方法的广泛运用,拒绝以营利为目的的招标公司代理政府采购业务,从而才能降低寻租人与设租人合作博弈的机率。人民法院作为法律救济的最后一道司法屏障,应该对政府采购法有更多的研究,才会懂得保护弱势群体的意义。通过这一案件,能够唤起大家对国家公共财政支出的更多关注,使今后的政府采购行为更多的暴露在阳光之下,这对于进一步提高我国政府采购的透明度具有非常重要和深远的意义。

初稿写于2006年9月8日,本次发表删掉了大部分内容。

注:本文为群众出版社2005年12月出版的《法治下的政府采购》一书中的文章,作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)