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登记机关依职权注销个体工商户的思考

卫勇


　　由于法律对个体工商户财产与经营者财产没有严格区分，个体工商户的经营者对个体工商户的债务承担无限责任。因此，歇业、有效期届满、重新登记、换照、转让等情形的个体经营者不办理注销登记并不产生不利的法律后果，所以其主动申请注销登记的为数极少。同时，个体工商户不主动办理注销手续的情况，相关法律法规在对其如何处理也无具体、明确、可操作规定。另一方面，因对依职权注销登记认识上的偏差，只有北京、南京、厦门等少数工商机关依职权注销（亦称强制注销）登记的工作。这种现象不仅导致部门登记数据库数据严重失真，造成部门行政资源的严重浪费，进而造成市场主体数据统计严重失真，影响国家宏观经济分析和领导决策的准确性。对此，必须引起足够的重视，进行深入的研究，规制相关立法，结合部分地方先行先试的实践，解决这一市场主体强制退出的问题。　　

一、依职权直接办理注销登记的法理分析

　　根据《行政许可法》第七十条规定，有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：（一）行政许可有效期届满未延续的；（二）赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；（三）法人或者其他组织依法终止的；（四）行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的；（五）因不可抗力导致行政许可事项无法实施的；（六）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。《行政许可法》第四章“行政许可的实施程序”，对需要取得行政许可及需要变更和延续行政许可事项的，均规定应由申请人提出申请，行政机关对申请人的申请进行审查，作出决定。但对注销的规定，却放在第六章“监督检查”中，且没有规定所有的注销必须由申请人提出申请。从上述诸项规定，被许可人已经死亡或者实施消极的行为一般不可能再实施积极的行为申请注销。那只能由许可关系中的许可人主动为之，即以国家权力主动介入，此时此行政行为的种类一般不再称为行政许可，进而转化为行政监督。从法条“行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续”的立法语言中，本身也就包含了行政机关依职权主动进行的行政行为，或者说对上述情形的处理更多的包含了行政机关依职权主动进行的行政行为，依申请而为的行政行为处于次要地位。因此，任何把注销这一许可看作是单一的仅仅可以是依申请的行政行为，都是片面的，也是违背法律逻辑的，注销还可以是依职权的行政行为。
　　根据《城乡个体工商户管理暂行条例》（以下简称《条例》）第十条和第十一条的规定， 个体工商户歇业、自行停业、逾期不验照且无正当理由的，工商行政管理机关收缴个体工商户的营业执照及其副本，应予以注销。《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》(以下简称《细则》)第十七条规定，根据《条例》第十条和第二十二条的规定，对个体工商户逾期不办理验照手续且无正当理由的，工商行政管理机关应当收缴其营业执照及其副本。异地经营的个体工商户逾期不办理验照手续的，由经营地的工商行政管理机关收缴其营业执照及其副本，并退回原登记的县级工商行政管理机关注销。从《条例》看，收缴了执照的个体工商户一般也不可能主动申请注销，“应予以注销”的主体只能是登记机关；从《细则》看，异地经营不验照，经营地登记机关收缴退回的个体工商户明确规定由原登记机关注销，此种规定情形，已经是典型的依职权的行政行为。因此，依职权注销个体工商户也是有明确的法律依据的。由于个体工商户数量庞大，依职权注销也是符合对这一市场主体进行行政监管的行政成本的经济分析的价值取向。 根据《个体工商户登记程序规定》（以下简称《规定》）第十八条的规定，有下列情形之一的，登记机关应当依法办理个体工商户注销登记手续。（一）个人经营的个体工商户，经营者死亡或者丧失行为能力的；（二）个体工商户登记依法被撤销或者个体工商户营业执照依法被吊销的；（三）因不可抗力导致个体工商户无法经营的；（四）法律、法规规定的应当注销个体工商户登记的其他情形。其参照了《行政许可法》第七十条作出了个体工商户注销登记许可的特别规定。从此看，可以明确两个问题，一是个体工商户执照没有有效期，这和个体工商户执照上载明的有效期矛盾，二是依然没有明确《条例》）及其《细则》关于依职权主动注销具体的规定。
　　关于依职权注销的许可，其他法律或者管理部门根据行政许可法或者之前的规定一般都有具体规定，譬如，婚姻登记、出入境登记、机动车登记、土地登记、海域使用登记等，特别值得一提的工商部门的商标注册登记，《商标法》第三十八条规定，注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。工商机关可结合个体工商户生存周期研究，合理规定个体工商户有效期（5年或者4年，目前4年的规定比较适宜），并参照商标法立法规定，实行宽展期的规定，宽展期满仍未提出延续申请或者验照申请的，直接公告注销其个体工商户。为什么其他部门可以依职权实施的注销登记行为，对工商部门来说却长期不能进入实行状态呢？

二、依职权直接办理注销登记的法律风险

　　关于个体工商户的组织形式问题，《劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”，在立法语言上使用了个体经济组织这一概念。《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》“（二十七）完善企业组织制度。企业要按照法律法规的规定，建立规范的个人独资企业、合伙企业和公司制企业。公司制企业要按照《中华人民共和国公司法》要求，完善法人治理结构。探索建立有利于个体工商户、小企业发展的组织制度。”，这一法规性文件明确了建立个体工商户的组织制度。《成都市企业信用信息征集和使用管理办法》第三条第二款“本办法所称企业包括在本市行政区域内从事经营活动及社会活动的企业、其他组织和个体工商户。”，对企业概念进行了扩大性解释，个体工商户也是企业的一种特殊组织形式。《成都市企业登记并联审批办法》第三条“ 本市行政区域内企业（含个体工商户等其他组织）登记适用本办法。”，个体工商户是一种组织形式，并且也包含在企业这一组织形式之中。综述上述诸法，把个体工商户作为一种企业的特殊组织形式，也有合理的一面，为今后立法规制法律责任进一步提供法理上的根据。
　　个体工商户只有独立的法律身份，没有独立的法律人格。其不存在解散和清算的法定程序，目前在法律上也不存在债权人请求的消灭时效。个体工商户作为个人投资从事经营活动的一种组织形式，以个体工商户财产承担责任，个体工商户的财产不足承担时，以其经营者财产承担无限责任。这对个体工商户这一组织形式和投资个体工商户的经营者进行区分是必要的，也是民事责任分担并最终由谁承担的前提，这也是上述论述个体工商户作为一种企业的特殊组织形式的原因之一。由于个体工商户有承担责任的最终主体经营者，所以其不主动注销并不影响民事责任的最终追究，只影响行政管理秩序，所以，在法律上投资个体工商户的经营者不主动注销个体工商户，由登记机关强制注销，不仅具有行政合法性，亦具有行政合理性，其不仅是基于行政管理的需要、也是诚信社会建立的需要。因此，依职权注销个体工商户登记不存在行政过错上的法律风险，依职权按法定条件主动注销个体工商户登记，对个体工商户也并无法律上的不利后果。

三、依职权直接办理注销登记的主要情形

　　《条例》至今仍是个体工商户监管的主要法律依据。该条例及其细则对依职权直接办理注销登记的条件和程序，并未作十分全面和具体规定。《个体工商户登记程序规定》第七条规定，“申请个体工商户注销登记，应当提交下列文件：（一）申请人签署的个体工商户注销登记申请书；（二）国家法律、法规规定提交的其他文件”。第十八条规定“有下列情形之一的，登记机关应当依法办理个体工商户注销登记手续：（一）个人经营的个体工商户，经营者死亡或者丧失行为能力的；（二）个体工商户登记依法被撤销或者个体工商户营业执照依法被吊销的；（三）因不可抗力导致个体工商户无法经营的；（四）法律、法规规定的应当注销个体工商户登记的其他情形”。这两条很明确的规定了个体工商户注销登记的一个要件，即应当提交“申请人签署的个体工商户注销登记申请书”。那么这个申请人应当是谁呢？当然是经营者。但事实上个体工商户经营存在着经营期间短、人员流动性强的特点，很多外地来本地经营的经营者，以及本地的经营者，在因自身原因不能或者不愿经营下去的时候，往往并不主动到工商部门要求注销。因此，工商部门依职权注销上述个体工商户登记就显得十分必要。北京、南京、厦门等地工商部门就此作出了积极、有益的探索，专门制定了依职权注销个体工商户登记的有关程序规范。
　　可以依职权直接办理注销登记的情形，根据《行政许可法》、《条例》、《细则》、《规定》的规定，上述工商部门列举了以下主要情形，可以依职权直接办理注销登记：（一）个人经营的个体工商户，经营者死亡或者丧失行为能力的；（二）个体工商户营业执照的有效期届满未延续的；（三）个体工商户登记依法被撤销，或者个体工商户营业执照依法被吊销的；（四）因不可抗力导致个体工商户无法经营超过六个月的；（五）逾期未办理年度验照手续且无正当理由的；（六）自行停业超过六个月的；（七）法律、法规规定的应当注销行政许可其他情形。这些列举的情形更进一步接近行政许可法有关注销列举的情形，也更符合个体工商户监管管理的实际情况。

四、依职权直接办理注销登记的工作程序

　　依职权直接办理注销登记，应当遵循一定的工作程序。根据可以依职权直接办理注销登记的不同情形，也应区别规范，做到程序繁简有致，简明可行。一般依职权注销可按成批吊销个体工商户程序操作，部分情形可简于成批吊销个体工商户程序。通过调查取证核实（电子档案清理、实地调查核实）、公告督促注销、公告注销决定、公告送达决定后，在综合业务系统进行统一处理。
　　依职权注销的行政行为，是由于被许可人的不作为引起，即不按规定期间验照，或者不按规定申请变更登记或注销登记，加之将验照列入行政许可而非行政监督，其可以归属于最高人民法院《关于执行若干问题的解释》中的“不产生实际影响的行为”，不用向相对人说明理由及告知救济权利，建议对符合法定情形的，可直接规定逾期未办理注销登记的，由原登记机关公告注销。
　　总之，工商部门依职权直接办理注销登记制度有立法规范，但是亟待进一步加强理论研究，提升实践经验，细化操作程序，完善执法规则，从而有效的做好强制注销登记工作。




辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市人民政府令

第　29　号


　　《沈阳市防御雷电灾害管理办法》，业经市政府2004年第17次常务会议讨论通过，现予发布，自2004年3月1日起施行。


市　长　陈政高

二○○四年一月二十日


沈阳市防御雷电灾害管理办法

　　第一条　为了防御和减轻雷电灾害（以下简称防雷减灾），保护国家利益和人民生命财产安全，促进经济建设和社会发展，根据《中华人民共和国气象法》和《辽宁省实施〈中华人民共和国气象法〉办法》及有关法律、法规和规章，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　凡在本市行政区域内从事防雷减灾活动的单位和个人，应当遵守本办法。
　　第三条　防雷减灾工作实行预防为主、防治结合的方针，坚持统一规划、统一部署、统一管理的原则。
　　第四条　市气象主管机构负责组织管理和监督指导全市的防雷减灾工作；区、县（市）气象主管机构根据职责分工负责管理所辖区域内的防雷减灾工作。
　　建设、公安、安全生产监督、质量技术监督等有关主管部门按照各自职责，做好防雷减灾管理工作。
　　第五条　市和区、县（市）气象主管机构应当会同有关部门组织对防雷减灾技术、防雷产品以及雷电监测、预警系统的研究、开发和推广应用，开展防雷减灾科普宣传，增强全社会防雷减灾意识。
　　第六条　下列场所或设施应当安装雷电灾害防护装置（以下简称防雷装置）：
　　（一）《建筑物防雷设计规范》规定的一、二、三类防雷建（构）筑物；
　　（二）石油、化工、易燃易爆物资产品的生产、经销或者贮存场所；
　　（三）电力、通信、广播电视设施；
　　（四）程控系统、卫星接收系统、计算机信息系统；
　　（五）露天的大型娱乐、游乐设施；
　　（六）其他易遭雷击的建（构）筑物、设施等。
　　第七条　防雷装置主要包括：接闪器、引下线、接地装置、电涌保护器及其他连接导体等防雷产品和设施。
　　防雷装置必须符合国务院气象主管机构规定的使用要求。
　　第八条　从事防雷装置设计、施工、检测的单位，应当按照法律、法规的规定申请资质认证。
　　第九条　防雷装置实行设计审核制度。防雷装置的设计审核由市或区、县（市）气象主管机构授权的单位负责；新建、改建、扩建的建（构）筑物，建设单位将建筑施工图报送建设行政主管部门审查批准时，其防雷装置设计文件由市或区、县（市）气象主管机构授权的单位按照国家有关规定参与审核；应当审核而未经审核或审核不合格的，建设单位不得施工。
　　第十条　建设单位报请审核的防雷设计方案应当包括以下内容：
　　（一）安装防御直击雷、感应雷、雷电波侵入装置的场所和设施的基本情况；
　　（二）防御直击雷、感应雷、雷电波侵入装置的设计方案、施工图纸；
　　（三）综合布线图；
　　（四）拟采用的防雷产品的技术性能资料；
　　（五）其他应提供的资料。
　　第十一条　审核机构接到防雷设计方案应当按规定的时限出具审核结论。
　　第十二条　防雷工程的施工单位应当按照审核同意的防雷设计方案进行施工。有特殊情况必须修改设计方案的，需按照原审核程序重新报批。
　　第十三条　新建、改建、扩建的工程项目防雷装置的施工，应当经市或区、县（市）气象主管机构委托的单位进行分阶段检测，并出具检测报告。建设单位在竣工验收时，应将检测报告，作为该项工程竣工验收的必备文件。
　　第十四条　防雷装置实行定期检测制度。具有防雷检测资质的单位，可以进行防雷装置检测，使用的计量器具应当按照有关规定定期检定。
　　气象主管机构对防雷装置检测工作实施监督、管理，对防雷装置实行抽检。
　　第十五条　防雷装置使用单位应当指定专人做好防雷装置的日常维护工作，发现问题应及时维修。
　　第十六条　遭受雷电灾害的单位和个人，应及时向市或区、县（市）气象主管机构报告。气象主管机构应会同安全生产监督管理部门对雷电灾害进行调查与鉴定。
　　第十七条　违反本办法，无资质证书或超出其资质等级许可的范围从事防雷设计、施工和检测的，由气象主管机构责令停止违法行为，没收违法所得，并可处以3000元以上3万元以下罚款。
　　第十八条　违反本办法，有下列情形之一的，由气象主管机构给予警告、责令限期改正；逾期不改的，可处以1000元以上1万元以下罚款：
　　（一）应该安装防雷装置而拒不安装的；
　　（二）防雷装置设计未经审核或审核不合格，擅自施工的；
　　（三）防雷装置未经检测或者检测不合格，擅自使用的；
　　（四）防雷装置产权单位或使用单位拒绝接受气象主管机构进行抽检的；
　　（五）安装和使用不符合使用要求的防雷装置的；
　　（六）对重大雷电灾害事故隐瞒不报的；
　　（七）防雷装置检测单位或检测人员利用检测工作故意刁难防雷装置产权单位或使用单位的。
　　第十九条　违反本办法，造成雷电灾害事故，致使人员伤亡或者国家财产遭受重大损失的，对直接责任人依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人伤亡和财产损失的，依法承担赔偿责任。
　　第二十条　气象主管机构工作人员在工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由所在单位或上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十一条　本办法自2004年3月1日起施行。