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　　◇清华大学法学院教授、博士生导师 韩世远

宁波海事法院近年围绕涉船企业融资纠纷案件审判工作所作调研，提出新的工作思路，出台系列举措，引人注目。审判工作要取得良好的社会效果，必然要以对法律问题的正确把握为前提。与船企相关的法律关系颇为复杂，难以简单一刀切，需要具体分析。

围绕造船，大致想到两种模式：其一，造船企业自己造船，完成后将船出售；其二，造船企业接受定作人的订单，按定作人的要求造船。

第一种模式相对简单，船舶从无到有，由造船企业原始取得；造船企业将船舶出卖给买受人，船舶所有权由买受人继受取得。

第二种模式略显复杂，下面具体分析。宁波海事法院将船舶建造合同定性为承揽合同，区别于以转移所有权为主要特征的船舶买卖合同，以期统一裁判尺度。仅就承揽合同而言，仍须直面船舶从无到有所带来的所有权归属问题；而此问题的答案，将成为探讨在建船舶抵押以及引入融资租赁等问题的前提。

承揽合同标的物所有权的归属，合同法未作规定。日本判例和通说的立场依当事人是否有特别约定以及材料供给者的情况而分别判断。少数说则不区分材料提供的样态，而一律认定由定作人原始取得。就我国学说而言，学者承认可以存在承揽人先取得所有权再移转给定作人的情形。制作物的所有权究竟归属于何人？或者说应归何人原始取得呢？

首先，考虑承揽人供给材料的情形。造船合同的定作人通常并不提供工作基底，而是仅由承揽人（造船企业）以自己的材料制造船舶。此种合同又称为制造物供给合同，兼有买卖的性质。此时，制作物所有权当然先归承揽人原始取得，然后再依买卖的规则，移转其所有权于定作人，即在制作物交付给定作人时，其所有权转移。造船合同定作人提供工作基底（即该工作所附之基础）场合，比如定作人自俄罗斯购买了船舶的主体结构，而由承揽人施以工作，则该工作物所有权的问题，似应依加工的规则解决。但加工系指制成新物而言，而此处则为重大修理，故不应适用加工的规则，而应依附合的规则确定，即应认为动产（材料）与动产（基底）的附合，而基底的动产可视为主物，于是由主物的所有人取得合成物的所有权。此时属原始取得，不必由承揽人为所有权的移转。

其次，考虑定作人供给材料的情形。在造船合同场合，定作人供给的材料所有权通常并未移转于承揽人，仅移转材料的占有于承揽人。此种情形，制作物的所有权当然由定作人取得（原始取得），无须承揽人为所有权之移转。而且，此时定作人取得所有权，并非适用物权法加工之结果，而是基于承揽合同的性质发生的当然结果。特殊情形以不规则承揽为典型，材料虽由定作人供给，但明确约定承揽人可以自己相同种类的材料代替。又可进一步区分两种类型观察：其一，只约定可以代替，并不将材料所有权移转于承揽人，则制作物的所有权仍然属于定作人。其二，约定可以代替，并将材料的所有权移转于承揽人的，则制作物的所有权先归承揽人取得（原始取得），再由承揽人移转于定作人（继受取得）。由定作人供给材料，但将材料作价归属于承揽人的，也与此相同。

最后，考虑定作人及承揽人供给材料的情形。可分三种情形观察：其一，如果材料的主要部分是由定作人供给的，则制作物的所有权应归定作人取得，原则上与上述材料全由定作人供给的情形相同。其二，材料的主要部分是由承揽人供给的，则制作物的所有权应先归承揽人取得，而后移转于定作人，原则上与前述材料全由承揽人供给的情形相同。其三，材料由定作人及承揽人供给而不能区别主要部分时，此种情形，除当事人另有约定外，其制成物所有权的原始取得，有人主张依附合的规定，另有人主张依加工的规定。应以后说为可采，因在承揽，并非单纯的物与物的附合，尚含有加工的问题在内。

造船当然需要有钱，造船企业所需要的钱从哪里来？一种方式是企业自筹，比如向银行贷款，通过设立抵押提供担保等等。在建船舶抵押，尽管在海商法、物权法等法律中均有规定，实践中被束之高阁，也反映出该制度尚需进一步完善。另外一种方式，是造船企业从定作人处获得资金，也就是定作人支付的报酬。当然，后者的前提是当事人有特别约定，否则，合同法的一般规则是“在承揽人交付工作成果时支付”报酬（合同法第二百六十三条）。

至于说民间集资造船，由于涉及多个投资人，基本上可以看成是一种人的集合（有别于财产的集合）。这种人的集合，如果属于“挂靠”于造船企业的情形，则可以将这种集合定位为造船“合伙”，按船舶买卖合同中的出卖人或者船舶建造合同中的承揽人对待。如果不涉及“挂靠”的问题，则可以按船舶买卖合同中的买受人或者船舶建造合同中的定作人对待。当然，这里还需要注意区分投资人的身份，涉及合同解释的问题，也就是需要根据当事人具体约定的权利义务关系，判断投资人的法律地位。关键点是看投资人是否承担投资的风险，如果承担风险，则属于投资参股；如果不承担风险，则属于民间借贷。具体判断时，可以参考投资回报率。高回报通常要与高风险相一致，据此，当事人约定不明时，可以推定为是投资参股，一方当事人作不同的主张，则应当对此进行特别的证明。如果是民间借贷，过高的投资回报率也会涉及是否约定利率超标的问题，超标的部分在法律上无效。

针对造船合同履行过程中当事人资金链断裂问题，法院积极引入融资租赁方式为当事人排忧解难，可谓一亮点。当然，这里也应当理清当事人之间的法律关系。如果造船合同依靠的是定作人预先支付报酬，而定作人的资金链断裂，造船企业也无法通过其他途径融通资金时，所谓融资租赁公司自造船企业受让船舶，其实是融资租赁公司取代定作人而向造船企业提供造船资金，原造船合同发生合同权利义务的概括移转，在融资租赁公司与原定作人之间则成立新的租赁合同。当然，这种引入融资租赁的模式难以适用于前文提到的在建船舶所有权自始归属于定作人的情形，因为这种情形下，造船企业无权转让属于定作人的在建船舶。

造船企业、投资人、银行等在造船活动由热变冷的过程中的相互博弈，反映了在市场规律面前各种市场主体在追求利益最大化的驱动下的理性或不理性的选择。在这场“游戏”中，法律为市场活动提供了基本的制度框架和活动底线，而司法者作为法律的代言人，只有在理清当事人之间基本的权利义务关系的前提下，才有可能妥当地化解纠纷。
财政部 国土资源部 中国人民银行


财　政　部
国土资源部　　　文件
中国人民银行

财综[2004]85号



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财政部　国土资源部　中国人民银行关于进一步加强新增建设用地土地有偿使用费征收使用管理的通知

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国土资源厅(国土资源和房屋管理局、规划和国土资源局、房屋土地资源管理局、国土环境资源厅)，中国人民银行各分行、营业管理部，省会(首府)城市中心支行，大连、青岛、宁波、厦门、深圳市中心支行：

　　1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议审议通过的《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)颁布实施以来，全国新增建设用地土地有偿使用费的征管工作取得较大成绩，但也存在越权减免．应缴未缴等突出问题。为认真贯彻落实《土地管理法》和《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)(以下简称《决定》)有关规定，落实最严格的耕地保护制度，强化对土地供应的宏观调控，建立健全国土资源管理的长效机制，现就进一步加强新增建设用地土地有偿使用费(以下简称土地有偿使用费)征收使用管理工作的有关问题通知如下：

　　一、严格用地审批，强化征收管理。各级财政、国土资源管理部门要高度重视土地有偿使用费的征收管理工作，切实把土地
有偿使用费的足额征收作为落实国家实行最严格耕地保护制度，强化对土地供应宏观调控的重要措施。国土资源管理部门要在科学编制用地计划的基础上，加强用地项目的审查，严把用地审批关。凡不按国家规定的标准足额缴交土地有偿使用费的，一律不得下发农用地转用和土地征收批准文件。否则，以违法批地进行处理。任何部门、单位或个人，均不得减免、侵占和挪用土地有偿使用费。

　　二、认真开展土地有偿使用费的清欠工作。各级国土资源管理部门要按照《国务院办公厅关于深入开展土地市场治理整顿严
格土地管理的紧急通知》(国办发明电[2004]20号)的要求，结合已经开展的土地专项资金财务检查的结果和正在进行的土地
有偿使用费征收和使用的专项清理检查工作，认真开展土地有偿使用费的清欠工作。彻底清理2003年至2004年4月期间审批的新
增建设用地，凡未按规定足额缴交土地有偿使用费的，由上级政府责令限期整改。整改期间，国土资源管理部门不得受理该地区农用地转用和土地征收报批。

　　三、调整土地有偿使用费的缴库方式。根据《决定》第二十条规定，将现行土地有偿使用费缴库方式调整如下：

　　(一)自2005年1月1日起，土地有偿使用费实行先缴后分。申请用地的市、县人民政府应缴的新增建设用地土地有偿使用费，由市县人民政府财政部门负责缴纳。缴款时，由市、县财政部门填制一份“一般缴款书”，填列《2005年政府预算收支科目》“基金预算收入科目”第85类“土地有偿使用收入”中的第8502款“新增建设用地土地有偿使用费收入”，就地全额缴入国库。办理缴库手续时，“一般缴款书”中收款单位栏填写“财政部门”，预算级次填写“共享”，收款国库填写实际收纳库款的国库名称，并在缴款书中注明各预算级次的分成比例。

　　(二)各级国库收到库款时，按规定的分成比例，将库款的30％逐级上划中央总金库；将库款70％的部分，按各省、自治区、
直辖市人民政府规定的省、市、县具体分成比例进行划解。

　　国务院或省级国土资源管理部门依据加盖银行收讫章的“一般缴款书”的相关联次进行审核。未按规定足额缴交土地有偿使
用费的，不予办理新增建设用地手续。

　　四、强化土地有偿使用费征收使用的管理与监督。各级财政、国土资源管理等有关部门，要加强土地有偿使用费征收使用管理
和监督检查工作。国土资源管理部门要根据上报的用地情况与土地利用动态情况，对土地有偿使用费缴交情况进行检查和核实，严把用地审批关；要根据土地利用总体规划和年度计划，科学编制土地有偿使用费收入预算；依据土地开发整理专项规划，编制好国家投资土地开发整理项目投资计划和预算建议。财政部门要按财政改革和专项资金管理规章制度的要求，认真审核国家投资土地开发整理项目投资计划和预算建议，及时批复国家投资土地开发整理项目预算，办理资金拨付。并进一步强化资金使用监督工作；要加强对土地有偿使用费征收使用的监督检查工作，确保土地有偿使用费及时足额征收、合理使用。

　　各级国土资源管理部门要与财政、审计、监察等部门密切配合，加大对土地有偿使用费征收管理中违规违纪行为的查处力度，对不履行征收管理工作职责，应收不收、不及时足额缴库、截留、坐支、挪用土地有偿使用费，违规减免、越权或不按规定审批的，以及擅自变更项目预算，超项目支出范围或超预算标准开支，截留和挪用项目资金等违法违纪行为要依法从严查处。对违反法律、法规、规章和制度规定的，依法追究有关领导和责任人的行政、经济责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。