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从一则案例中看格式条款的理解

谢斌


案例：
　　高某到某饭店用餐，因该饭店没有高某要的酒水，高某遂到外面超市购买了酒水。当高某用餐完毕结账时，饭店告知高某，消费者不能自带酒水,如自带酒水则要收取开瓶费。高某不解，饭店服务员则指着墙上的"谢绝自带酒水"的告示要求收取高某的"开瓶费"。　
从上面这则小案例中，我们该如何理解和掌握格式条款的应用及维护自身的合法权益。
分析：
　　格式合同由于其便捷的交易方式。在当今世界各国已经广泛存在。格式合同条教的产生和发展，是市场经济高度发达的产物。根据《合同法》第39条第2款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。而不是与格式条款提供方处于平等协商的地位。格式条款有两个特点：第一，格式条款总是一方预先拟定的。第二，不与合同对方当事人进行磋商。因此，相对方只能对格式条款表示完全同意或拒绝，相对人在订约中实质上处于附从地位。为保障相对人的合法权益，《合同法》第３９条第１款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。对格式条款予以特别的规制。
　　首先，格式条款无效的情况。1、免除格式条款提供方的责任、加重相对方责任、排除相对方主要权利的，该条款无效。依照《合同法》第４０条规定，格式条款除因具有与其他非格式条款相同的无效原因而无效外，提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 2、造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。 3、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益4、以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定；5、违反提请注意义务、说明的义务的，提供格式条款的一方须予以说明，以便相对人决定是否同意接受该条款。若提供格式条款的一方未以合理的方式提请对方注意，或者虽提请对方注意但未应对方的要求予以说明，则该格式条款不生效。
　　其次，格式条款解释的特殊要求。《合同法》第４１条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的 解 释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。依照此规定解释格式条款要注意三个方面：1、通常理解解释。通常的理解，是指通常情形下会订立该合同的一般人的理解，不能按照提供格式条款的一方的特别理解来解释；2、作不利于格式条款提供方的解释。为了保护格式条款提供方的相对方的利益，因为相对方总是处于一种弱势地位。如果一方当事人所提出的合同条款含义不清，则应作出 对 该 方当事人不利的解释；3、格式条款和非格式条款并存时注意事项。格式条款是由一方提供而未经协商的，非格式条款是由当事人双方协商一致的，如果格式条款与非格式条款不一致，实际上是当事人双方以其合意排除了格式条款的适用。
再次，格式条款制作人义务。
　　1、公平制定义务是指格式条款制作人在拟定格式条款的内容时，应当根据公平的原则订立的格式条款类型。格式条款的内容单方拟定，不与对方当事人协商而制作的。若只考虑制作人的利益，忽视公平合理原则，那么就会损害向对方的合法的权益。凡是违反第4条所确定的公平原则的格式条款。其法律效力受到限制。
　　2、制作人的提醒义务。主要是指在利用格式条款订立格式合同时，格式条款的提供者应当提醒对方当事人注意避免或者限制其责任的条款，以使对方当事人能够在知悉和了解免责或限制条款内容的前提下，作出是否订立合同的选择决定。特别是免责条款，是指完全免除格式条款提供者某一方面责任的条款。若提供格式条款的一方未以合理的方式提请对方注意，则该格式条款不生效。向对方要注意制作人提请注意的程序、提请注意的时间、注意的方法、提请注意的文件是否清晰明白，不被污损、
　　3、制作人的说明义务和附随义务。说明义务是指在利用格式条款订立格式合同的过程中，如果对方当事人要求对免责或者限责条款作出说明，格式条款的提供者应当按照要求向其作出说明，使之能够理解免责或者限责条款的内容与意义。合同法第60条第2款规定：“当事人应当遵守诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。”若制作方提请相对方注意但未应相对方的要求予以说明，则该格式条款不生效。格式条款提供者凡是没有在签订合同之前或签订合同的同时，向承诺方履行合理提示和说明免责条款的义务，该免责条款应当视为不成立。
　　格式条款的应用是一把双刃剑，我们应当利用其好的一面，取其精华，去其糟粕。从法律上规范格式条款的应用，使其适用经济社会的发展。


荔浦县人民法院 谢斌
国务院


中华人民共和国国务院令

　　第３７０号

　　《无照经营查处取缔办法》已经２００２年１２月１８日国务院第６７次常务会议通过，现予公布，自２００３年３月１日起施行。

　　总 理 朱镕基

　　二００三年一月六日



无照经营查处取缔办法

　　第一条为了维护社会主义市场经济秩序，促进公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益，制定本办法。

　　第二条任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。


　　第三条对于依照法律、法规规定，须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动，许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批。工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续，核发营业执照。

　　第四条下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：

　　(一)应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

　　(二)无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

　　(三)已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

　　(四)已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；

　　(五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

　　前款第(一)项、第(五)项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门(以下简称许可审批部门)亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

　　第五条各级工商行政管理部门应当依法履行职责，及时查处其管辖范围内的无照经营行为。

　　第六条对于已经取得营业执照，但未依法取得许可证或者其他批准文件，或者已经取得的许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期届满后未依法重新办理许可审批手续，擅自从事相关经营活动，法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的，工商行政管理部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照。

　　第七条许可审批部门在营业执照有效期内依法吊销、撤销许可证或者其他批准文件，或者许可证、其他批准文件有效期届满的，应当在吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满后5个工作日内通知工商行政管理部门，由工商行政管理部门撤销注册登记或者吊销营业执照，或者责令当事人依法办理变更登记。

　　第八条工商行政管理部门依法查处无照经营行为，实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合，对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。

　　第九条县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：

　　(一)责令停止相关经营活动；

　　(二)向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况；

　　(三)进入无照经营场所实施现场检查；

　　(四)查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；

　　(五)查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物；

　　(六)查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。

　　第十条工商行政管理部门依照本办法第九条的规定实施查封、扣押，必须经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准。

　　工商行政管理部门的执法人员实施查封、扣押，应当向当事人出示执法证件，并当场交付查封、扣押决定书和查封、扣押财物及资料清单。

　　在交通不便地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的，可以先行实施查封、扣押，并应当在24小时内补办查封、扣押决定书，送达当事人。

　　第十一条工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。

　　对被查封、扣押的财物，工商行政管理部门应当妥善保管，不得使用或者损毁。被查封、扣押的财物易腐烂、变质的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，工商行政管理部门可以在留存证据后先行拍卖或者变卖。

　　第十二条工商行政管理部门应当在查封、扣押期间作出处理决定。工商行政管理部门逾期未作出处理决定的，视为解除查封、扣押。

　　对于经调查核实没有违法行为或者不再需要查封、扣押的，工商行政管理部门在作出处理决定后应当立即解除查封、扣押。被查封、扣押的易腐烂、变质的财物根据本办法第十一条第二款的规定，已经先行拍卖或者变卖的，应当返还拍卖或者变卖所得的全部价款。

　　依照本办法规定，被查封、扣押的财物应当予以没收的，依法没收。

　　第十三条工商行政管理部门违反本办法的规定使用或者损毁被查封、扣押的财物，造成当事人经济损失的，应当承担赔偿责任。

　　第十四条对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。

　　对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。

　　第十五条知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款。

　　第十六条当事人擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押财物的，由工商行政管理部门责令改正，处被动用、调换、转移、损毁财物价值5%以上20%以下的罚款；拒不改正的，处被动用、调换、转移、损毁财物价值1倍以上3倍以下的罚款。

　　第十七条许可审批部门查处本办法第四条第一款第(一)项、第(五)项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。

　　第十八条拒绝、阻碍工商行政管理部门依法查处无照经营行为，构成违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第十九条工商行政管理部门、许可审批部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，未依照法律、法规的规定核发营业执照、许可证或者其他批准文件，未依照法律、法规的规定吊销营业执照、撤销注册登记、许可证或者其他批准文件，未依照本办法规定的职责和程序查处无照经营行为，或者发现无照经营行为不予查处，或者支持、包庇、纵容无照经营行为，触犯刑律的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予降级、撤职直至开除的行政处分。

　　第二十条任何单位和个人有权向工商行政管理部门举报无照经营行为，工商行政管理部门一经接到举报，应当立即调查核实，并依法查处。

　　工商行政管理部门应当为举报人保密，并按照国家有关规定给予奖励。

　　第二十一条农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品，不属于本办法规定的无照经营行为。

　　第二十二条本办法自2003年3月1日起施行。