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中国保险市场主要违规问题及监管对策/段彦

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 12:49:39  浏览:9413   来源:法律资料网
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一、绪论
中国保险业经历了近60年的发展已经进入了高速增长的时期,但由于保险行业的经济、科学、人文等社会环境基础薄弱,高速发展的同时也存在着很多的问题。当前,在金融危机的冲击下中国保险业持续发展的困境愈发突显,金融危机导致的保险产业资本深层次的问题,也导致了保险企业的市场行为上违规问题的加重:对资金的迫切需求使得各个保险企业在市场争夺上竞争加剧,销售时急于求成而罔顾法律法规和监管规定,而理赔时则千方百计拒绝客户要求,同时采用种种手段逃避监管。这类市场违规现象的长期、大量的存在,造成了中国保险业面临的严重的信任危机,社会大众对保险的认同缺失在很大程序上制约着保险业的进一步发展。

(一)选题意义
中国自1980年恢复办理保险业务以来,随着国内经济的持续发展和人民生活水平的稳步提高,保险业呈现飞速发展态势:1980年起,中国保险业务以年均34%的速度增长,2001年全年保险费总额达2112.28亿元;整个保险费收入占GDP的比重2.2%,较1985年增长5.2倍,人均年保险费收入为168.98元,较1985年增长约53.5倍。截至目前,我国中外保险企业包括保险集团8家、再保险公司8家、保险资产管理公司9家、人身保险险公司63家、财产保险公司46家,专业中介代理机构2243家,专业中介经纪公司394家、外资保险公司代表处154家。
2007年至今,经历了金融风暴,面对严峻的国际国内环境,中国保险业市场运行仍然达到了总体平稳。截至2009年上半年,中国保险实现总保费收入5986. 1亿元,同比增长6. 6%。赔款和给付1608.1亿元,同比增长4. 2%。保险企业总资产达3. 7万亿元,较2009年初增长10. 9%。其中,财产保险业务实现保费收入1511. 8亿元,同比增长16.4%,其中,车险业务实现保费收入1111. 1亿元,同比增长18. 3%。人身险业务实现保费收入4474. 3亿元,同比增长3. 6%,投资型业务过快增长的情况得到控制。保险公司资金运用余额3. 4万亿元,较年初增长10. 4%。其中,债券投资占比50.2%;银行存款占比31%;股票和股权投资占比9.8%;证券投资基金占比6.8%;其他投资占比2.2%。保险企业的经营效益正逐步提高。2009年1-6月,保险公司预计利润总额261亿元,同比增长98%。承保盈利的产险公司有11家,比去年同期增加了3家,盈利险种增加了3个。再保险公司预计利润总额同比增加68.3亿元。保险资金运用收益1099.7亿元,好于2008年同期。
在2009上半年,保险企业业务结构调整取得积极成效。从财产险看,各产险公司基本停售了非寿险投资型产品,家财险、工程险、农业险等业务得到较快发展,同比分别增长12.9%,23.6%和59.8%。从人身险看,标准保费同比增长17.9%,高于规模保费增速14.3个百分点;新单期交保费同比增长29. 2%,占新单保费比重较2008年同期提高6. 5个百分点;个人代理业务同比增长14. 5%,占比较2008年同期提高4. 3个百分点。
总体地说,近几年中国保险业总保费收入一直处于高速增长中。中国保险业的增长速度远远高于中国国内GDP的增长速度。但另一方面我们也要看到:高速的发展也必然相应地带来一些问题的突显,例如:保险行业人才相对匮乏,企业管理不到位,保险产品品种数量不能满足市场需要,保险费率较高,保险条款过于复杂不易理解、公平性欠缺,保险市场诚信缺失现象普遍、自律监管不到位、市场混乱,保险知识普及宣传力度不足、以及由此引发的消费误区多等。可以说,保险市场在发展的同时,也受到自身问题的严重制约。因此,保险市场违规问题的解决是无论保险企业本身还是监管部门都要积极思考和应对的一个课题。
(二)研究对象与研究范围
本文的具体研究对象是中国保险市场上的各类违规现象以及在这些现象基础上抽象概括出来的主要矛盾,这些现象下文将有详细的介绍。
1、保险企业违法违规
2009年上半年,保监会系统收到违法违规类信访件2473件,占有效信访总量的46.48%,同比增长44.20%。客观上反映了保险市场的违法违规类行为增多。保险机构对于保险企业市场行为的监管,大体上是从保险费收入、理赔款支出、运营费用、准备金等多方面进行的。综合长期以来保险监督管理机构的检查结果,保险企业违法违规问题集中表现为:
第一、违反保费收入监管规定,通过虚挂应收保费、坐扣保费、净保费入账、撕单埋单、阴阳单证、系统外出单、虚假批单退费等方式截留保费收入,不按权责发生制确认保费收入等。
第二、违反监管规定虚假列支运营费用,通过非正常的虚假办公用品费、修理费、通讯费、交通费、会议费、租赁费等费用支出的名义套取公司资金。此外还存在公司直接业务以中介发票报销套取手续费等问题。套取资金的目的是支付手续费或返还,以及逃税或进行不正当福利分配。
第三、赔付支出不真实,通过缮制虚假赔案或虚增赔案金额套取资金,或者将与赔案无关的费用纳进赔案列支,或者在赔案中计提理赔查勘费,以虚假费用票据报销套取资金。甚至存在与其他单位合谋骗取赔款等违法违规行为。
第四、不按规定提取准备金。有些保险企业通过年末多提或少提准备金来调节利润,导致财务报表不能真实反映公司的经营情况,以达到隐瞒公司真实经营情况,逃避监管的目的。
第五、其他违规行为。包括有违规承保、违规聘用委托无资格对象、挪用侵占保险资金、违规虚假招聘营销员、涉嫌其他刑事犯罪等。另外值得关注的新情况新问题不断出现,例如某些财产保险公司不按规定承保拖拉机交强险,有些营销员在办理承保业务过程中侵吞保费携款失踪;某些公司虚报数字,以不正当手段隐瞒事实,逃避监管检查。
2、保险合同纠纷
2009年上半年,保监会系统收到合同纠纷类投诉件2013件,占有效信访总量的37.83,同比增长 32.52。 从法院系统受理保险案件的统计来看,保险类案件近年来也一直呈逐年增加的趋势;报纸、电视等新闻媒体上对于保险纠纷的报道也屡见不鲜。这些社会现象无不反映着保险企业与“消费者”——投保人、被保险人、受益人之间的矛盾。这种矛盾越来越突出,成为保险市场秩序问题中最为突出也最难解决的症结。
具体总结保险合同纠纷,大致有以下两方面:
第一、销售人员欺诈、误导问题严重。
由于保险行业销售人员的收入与业务量息息相关,但很少有保险企业将业务质量做为标准与销售人员收入挂钩,故保险销售阶段销售人员为争取业务,不惜做出隐瞒告知事项、合同外承诺等欺诈行为。在寿险销售领域,片面夸大产品收益、故意与储蓄相混淆等销售误导行为也是屡禁不止。
第二、理赔纠纷仍是保险合同纠纷的主要内容
从中国保监会受理的投诉内容来看,保险理赔纠纷是投诉的焦点,2009年上半年,保险理赔纠纷占全部保险合同纠纷的72.93%。其中车辆保险理赔不及时,故意拖赔、惜赔引发的纠纷最为突出,占全部保险合同纠纷的47.39%,占全部理赔纠纷的64.99%,占财产保险类理赔纠纷的88.09%。除此之外,合同纠纷类投诉还相对集中于健康险和意外险的承保、理赔,分红型保险的承保、退保以及万能险的承保等方面,其中银保业务投诉中投资型产品占较大比例,集中反映为投保人因投资型产品未尽告知义务而要求全额退保。2009年上半年,出现了大规模集中非正常退保现象,投连险集中退保风险引起中国保险全行业上下的高度关注。
3、保险机构间恶性竞争愈演愈烈
保险行业的恶性竞争首先体现在价格竞争上,统计数据表明,当前财产保险市场价格竞争已经突破了边际成本这一底限,导致边际收益小于边际成本,形成恶性竞争,致使保险企业大面积亏损。例如,从汽车保险业务来看,该业务一直以来都是各家保险公司的主要业务,占据整个财产险行业保费总规模的60%以上。根据保监会的统计数据,2003和2004年两年汽车保险就出现全行业亏损的状况。尽管经过几年的调整,至今仍有部分中小型保险企业的车险亏损形势未见好转。企业财产险的盈利状况也不乐观,自2002年以来,行业的企业财产险也一直在亏损的边缘徘徊。持续的价格恶性竞争已经造成了严重的行业问题。
由于市场主体增多,市场竞争日趋激烈,部分保险企业通过违规手段抢占业务,不正当竞争愈演愈烈。不正当竞争的另一种主要形式是将高额手续费返还给被保险人,或支付中介机构高额手续揽取业务,甚至采取商业贿赂的形式争取业务。由于这种不正当竞争行为需要资金支持,也从客观上加重了保险企业采取各种违法违规手段套取资金的动机。事实证明,大多数基层保险公司都会选择违规支付或变相支付高额的代理费用及佣金,然后通过做假退费、假赔案、业务不进账和挂假应收保费等手段解决费用来源问题。在这里,我们发现“劣币驱逐良币”的规律在发挥着作用,合规守法的代理人、职业经理、保险公司和中介公司被不守规矩的同行通过不正当竞争给挤跑了、或挤得变“坏”了。
(三)研究方法和创新点
保险市场的研究具有较强的实践性,本文在研究方法上运用比较分析、社会调查、文献研究、个案研究等方法。
保险市场的违规问题仅仅是现象,各种各样的问题现象反映的是在保险市场中活动的主体(包括监管者、经营者、消费者等)之间的的矛盾。这些矛盾是保险市场秩序系统的主要矛盾这些矛盾也是监管机构为达到维护保险市场有序运行的目标而必须解决的问题。监管机构应根据这些矛盾形成的原因制定相应的政策。因此,本文也将运用“抓主要矛盾”的哲学方法,从主要矛盾的角度分析保险市场违规问题,并探求问题的解决方法。这也是本文创新点所在。


二、中外保险市场监管政策比较分析
(一)美国保险市场监管分析
1、美国保险监管制度简介
美国政府在保险监管上实行联邦政府和州政府双重监管:联邦保险局主要负责联邦农作物保险、联邦洪水保险、联邦犯罪保险等特定事项;州保险局在各州管辖范围内行使保险监管权,以保护投保人利益和保险公司偿付能力为主要的监管内容。近些年来,美国联邦政府为了适应保险监管的需要,逐渐加强了对保险行业的监管,建立了以州保险监督机构和全美保险监督官协会为主的保险监管体系。美国保险业执行监管职能的部门是全美保险监督官协会,这是一个非盈利性的组织,由美国50个州,4个美国属地以及哥伦比亚特区的保险监管官员所组成。
美国的保险监管主要包括市场行为监管和偿付能力监管。市场行为监管的目的是保证产品、价格和交易情况合理公正;而偿付能力监管是为了确保保险公司有财力兑现自己的保险承诺。美国是主要通过资本充足性监管来间接的控制保险公司的最低偿付能力。统一审计制度、财务报告制度和制订财务标准是协会执行监管的前提。
2、美国保险市场监管特点
美国是目前最发达的市场经济国家,其政府对保险业的管控很少体现在对于保险业务和主体竞争本身的方面,更多的是运用货币、财政等政策在宏观角度上进行调控。美国政府在保险行业发展中其主要作用体现在维护保险市场的正常、有效的竞争性上,可以说政府更注重维护保险竞争的外部环境。其主要的管理手段是通过制定完备的保险业法律体系来规范保险市场中经营主体的行为,以及通过制定相应的政策来引导并改变保险行业的企业和消费者的个体选择行为。
(二)日本保险市场监管分析
1、日本保险监管制度简介
日本的保险监管是全程性的监管,从保险机构的开业到展业行为均属于监管范围。日本保险部对保险主体入市施行认可制,监管机构对即将开业的保险公司的经营能力和资信情况等进行综合评价,同时征求地方行政机关意见,决定是准许其营业;对已经开业的保险公司进行持续性监管,即对保险公司经营状况和赔付能力的监督,保险部向相关保险公司发出要求其递交业绩表的通告,通过对业绩表的审查来判定保险公司的经营状况,当保险公司的资产恶化、保险业务运作不当时,保险部可以通过发布监督命令的形式勒令其进行整改,直到取消其营业的许可证。日本保险部非市重视对保险险公司市场行为的公正性监督,检察官可以通过出示检查命令书,进驻保险公司,并对其进行检查
2、日本保险市场监管特点
相较欧美国家,日本政府干预保险市场的特点比较突出,即政府保险市场培育的注重。战后初期,日本政府就在符合市场经济规律的干预活动中创造了政府和市场相互结合的“合力”。在日本,政府与市场机制常常融为一体,由于日本是保险市场后发育国家,缺乏足够的保险市场赖以顺利运行的软件设施和硬件设施,因此政府对保险业的干预常常是一种重视市场的干预,即用政府力量干预、扶持和培育保险市场,而并非像其它市场经济国家那样去抑制市场的发展。与欧美国家侧重需求管理不同,日本的保险产业政策更侧重于供给方面的管理。

(三)英国保险市场监管分析
1、英国保险监管制度简介
保险是英国各行各业都离不开的行业,几乎是家家都会涉及到不同程度的保险。英国的保险事业隶属于贸工部,受英国法律监管。英国所有的保险营业部门都要受英国保险法规的制约。由于英国保险市场比较成熟,所以政府对于保险企业日常的保险业务操作关注程度不高,基本可以实现保险企业自觉性管理。
2、英国保险市场监管特点
英国的保险行业竞争以自由竞争闻于世,英国政府对保险行业的监管也倾向于维持这种自由竞争,并由保险企业在自由竞争中达到规范经营。
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             美国公司法公司机会原则探析
         ——以美国缅因州东北海岸高尔夫俱乐部诉哈里斯案为例

             杨川仪 昆明理工大学法学院

  关键词: 美国判例法/公司机会原则/信义义务/公司机会判定标准
  内容提要: 公司机会原则是普通法国家公司法的重要学说之一,关于公司机会原则的概念问题,学术研究纷繁众多,版本各异。尽管“禁止公司董事或其他高级管理者掠夺公司机会”的禁令在美国公司法律中规定明晰,但是在争议中就如何适用该原则的标准却依然模糊不清。通过回顾美国法院和学界针对公司机会原则产生的相关判例和研究,聚焦美国公司法判定公司机会的若干标准,探析美国公司法公司机会原则的内涵。


美国公司法的基础之一是董事和高级管理者对公司负有信义义务从而保证股东利益和公司合理经营。公司董事和高级管理者被赋予经营公司的权利和做出重要商业判断,信义义务则通过法律来约束董事和高级管理者。勤勉义务关注的是做出商业决定的过程,而忠诚义务则是为了避免公司因为与董事或高级管理者产生利益冲突而影响公司经营。忠诚义务主要处理两种类型的利益冲突:掠夺公司机会和自我交易。当董事或高级管理者将本属于公司的商业机会据为己有并且从中获利时,掠夺公司机会的诉讼就产生了。美国法院发展出了一系列的判定标准[1],通过审查范围广阔的事实来决定特定的商业机会是否属于公司机会。特拉华州法院审查公司是否对于这个商业机会享有利益或者是有利益期望,并且该商业机会是否属于公司的商业经营范围。公司的财政状况也很重要因为若要认定一个商业机会是公司机会,公司必须有能力进行交易。另外一些法院除了考虑公司的经营能力和财政能力是否允许它使用这个交易机会外,还运用更为广阔的合理性标准来分析董事或者高级管理者是如何得到机会并且考量他们是否运用了公司资源。美国法学会采用的判断标准则主要集中于信义义务人是否像公司披露了该商业机会并且交由公司的董事会决定公司是否采用这个商业机会。如果公司决定不采用这个商业机会,那么董事或者高级管理者应该可以被允许使用它,因为此时已经不存在董事或者高级管理者违反对公司的信义义务了。

关于公司机会原则与董事和高级管理者对公司负有的忠诚义务的研究已经不胜枚举,对于美国法院和学界关于公司机会原则的介绍也大同小异,本文希望通过对1995年美国缅因州最高法院做出的东北海岸高尔夫俱乐部诉哈里斯案件的介绍,尽可能全面地总结和概括美国法院和学界关于公司机会的判断标准,以探究美国公司法中公司机会原则的丰富内涵。

一、案情简介

南希·哈里斯1971-1990年担任缅因州东北海岸高尔夫俱乐部总裁,该俱乐部实际上是一个主要由高尔夫球场作为资产的公司,俱乐部的重要政策和决策由董事会负责制定和通过。在哈里斯担任总裁时,董事会不时地曾讨论过将通过开发一些俱乐部的不动产来筹集资金的可能性,尽管哈里斯一直都支持这一具有尝试性的发展,但是董事会一直将这种类型的活动排除在外。1979年,罗伯特·森明斯比,吉尔平地产的经纪人(吉尔平地产由三块不连贯分布的位于俱乐部高尔夫球道附近的地块组成)接触哈里斯向其提供吉尔平的一块未使用且临近俱乐部停车场和俱乐部大厅的地块,该地块由俱乐部享有地役权以便从一个球洞到下一个球座,哈里斯立即同意买下这块吉尔平地产,以她自己的名义交付了4.5万美元。哈里斯在交易前并没有向俱乐部披露她买地的计划,她在8月份的年会上告知董事会她已经买下了这块地,并且她以自己的名义持有该地块以“保护”俱乐部的地役权。董事会对哈里斯的购买行为没有采取法律行动。罗伯特·森明斯比作证称,他接触哈里斯是因为哈里斯时任俱乐部总裁并且他相信俱乐部应该有兴趣购买该地块以免该地块开发给高尔夫俱乐部带来损失。哈里斯作证称,她在购买时并没有想要开发该地块,而且直到1988年她才初步形成开发该地块的构想。

1984年,在与东北海岸邮政局长打高尔夫的时候,哈里斯了解到一块由斯姆林吉家族的继承人所有的地块代售。这块斯姆林吉地块三面被高尔夫球场环绕,另一面紧挨一栋房产,无法通向大路。为了买下这一地块,哈里斯指导她的律师接近斯姆林吉家族的继承人,哈里斯称她告诉了许多董事会成员她想要以自己的名义买下斯姆林吉地块,并且在1985年8月的董事会上,哈里斯正式向董事会披露她已经买下了该地块[2],并表示不打算开发该地块。同样的,董事会对哈里斯买地没有采取任何正式行动。哈里斯向10名斯姆林吉家族继承人买下了地块,共支付6万美元。到1990年,哈里斯又以27.5万美元买下了阻隔斯姆林吉地块进出大路的房产和建筑。1987年到1988年间,哈里斯将地产分为41个部分,14个在斯姆林吉地块,27个在吉尔平地块。显然,哈里斯计划将41个地产中不连续的部分转给孩子,然后留下其他的给自己。1991年,哈里斯和孩子们交换契约以将小地块重新整合成大地块。这时,俱乐部向哈里斯和她的孩子发起诉讼,其时大地块被分为11部分分别由哈里斯和孩子们占有,价值155万美元。1988年,哈里斯仍然是东北海岸高尔夫俱乐部的主席,她和孩子们开始寻求董事会的同意将吉尔平地产下方的布什伍德划分为五个部分,尽管俱乐部董事会得知了这一提议,但是大多数人都没有采取法律行动,然而,一个由一些董事组成的独立组织以哈里斯违反了当地地域规划条例为由来对抗这次地产分割。在哈里斯辞职后,俱乐部仍然未能成功地抗衡布什伍德的划分。哈里斯及其孩子们对于其他地产的发展计划虽然还不明晰,但是当地地域规划条例允许在现有划分的地产上建设最多11户房产。

在哈里斯开发布什伍德的计划变得明显时,俱乐部董事会针对高尔夫球场附近地产的发展分成了截然不同的两派:至少有两名董事表示他们相信哈里斯的所作所为是为了维护俱乐部的利益,并且他们对于哈里斯开发布什伍德没有异议,剩下的股东则反对。

特别地,长期担任董事会成员之一的华盛顿律师约翰作证称,哈里斯在购买上述地产时表示不会开发它们,直到1990年一些董事会成员认为哈里斯的地产发展计划将带来不可调和的利益冲突。因此,约翰和其他两位董事会成员劝哈里斯辞去总裁职位,1991年4月,在董事会成员发生实质性的改变后,董事会授权,对哈里斯提起违反信义义务和为公司争取最佳利益义务的诉讼,新的董事会认为布什伍德的开发违背了公司的最佳利益。俱乐部声称,哈里斯在担任总裁期间购买地产的行为违反了其对公司的信义义务,具体表现为未向公司披露地产购买的机会和分割地产以满足自身未来开发地产的计划。

审判法院在受理此案时判定,因为购买不动产并不属于高尔夫俱乐部的经营范围,所以哈里斯并没有掠夺公司机会,另外,公司当时也缺乏财政实力购买上述地产。法院肯定并强调了哈里斯的好意:哈里斯常年尽心尽力地为俱乐部服务,对俱乐部的发展做出了个人贡献,并且经常给俱乐部财务上的支持。法院认定,哈里斯的地产开发行为和公司的商业经营是协调一致的。

高尔夫俱乐部认为审判法院认定哈里斯在担任总裁期间购买并开发毗邻高尔夫球场地产的行为没有违反信义义务存在错误,提起上诉。由于上诉法院与审判法院在判定哈里斯的行为是否违反公司机会原则时运用的原则不同,上诉法院撤销了审判法院判决。

二、美国主流的公司机会判定标准

由此可见,美国法院对于公司机会的判定有着不同的标准,如何区分并适用这些标准将会影响法院对于同一案例的审判。对于什么样的商业机会属于公司机会,美国各州法院通过判例形成了各自的一套判定标准。

(一)“利益与期待”标准(interestandexpectancytest)

最早赢得司法广泛认可的界定标准是由阿拉斯加法院在1990年对Lagardev. Anniston Lime&Stone Co.案件审理时确定下来的“利益与期待”标准。该标准的理论推导过程是:公司董事获取的财产具有推定信托的性质,公司机会也是一种具有信托性质的财产,如果公司在获取此种机会时对该种性质的机会享有利害或享有实体期待的话。也就是说,公司机会规则不应当被用来阻止公司董事购买任何可能对公司有用的财产,而仅仅用来阻止他们获得公司需要的或正在努力取得的或者他负有为公司取得义务的财产[3]。法院认为,管理层可以不将从第三方处获得的财产传达给公司,除非该财产属于“公司已存在的利益”或者“公司基于已存在的利益产生合理的期望”[4]。

(二)“经营范围”标准(lineinbusinesstest)

相当长的一段时间里,“利益与期待”标准时常作为公司“经营范围”标准的补充条件在美国许多州适用,后者是被特拉华州最高法院采用的,在著名的Guthv.Loft,Inc案件中确立下来的最具影响力的判定标准:“如果向董事或高级管理者的提供一个商业机会,而董事或高级管理者所在的公司有资金能够把握,并且该机会从本质上来说是包含在公司的经营范围内且公司能够实际从中获利,同时,公司对这个商业机会有利益或者是合理期望,那么董事或者高级管理者占有该机会将会造成他与公司的利益冲突,法律将会禁止他为私人利益获取该商业机会[5]。”该界定标准的实质问题是究竟商业机会是否“与公司目前进行的商业活动有密切联系…若公司的股东或高级管理者利用机会则会造成他们与公司形成竞争”[6]。

美国特拉华州最高法院认为:“一家公司从事某种机会,并且对提供给它的机会所包含的行为具有基本知识、实际经验和实施能力,就其财务状况来看,这种机会在逻辑上当然适合该公司经营,而且该机会与公司达到合理需求和扩展愿望是一致的,在这种情况下,认为该机会属于公司的经营范围是适当的。”[7]概括来说,就是董事或高级管理者不得占有这样的商业机会:第一,公司有资金实力把握该机会;第二,这个商业机会属于公司的经营范围并且把握该机会能给公司带来实际效益;第三,公司对于这个商业机会抱有兴趣或者对其有合理期待,而当董事或者高级管理者占有该机会会导致他与公司的利益冲突;第四,从公平性的角度来说,这个机会应当属于公司[8]。

(三)“公正性”标准(fairnesstest)

1948年马萨诸塞州最高法院在Durfeev.Dufee&Canning,Inc.案件中采用了另一种判断标准,即美国学者白兰廷的“公平性”观点:“适用公司机会原则规制的真正前提是在特定情况下,作为公司信义义务人的董事将本该由公司获利的商业机会据为己有,谋取私利,这种侵犯公司利益的行为对公司来说是极其不公平的。这就要求在适用公司机会原则时应当从伦理道德的标准出发,来判断董事的行为是否是公平、公正的[9]。”白兰廷列举了七项要素作为实施“公平性标准”的具体事实要素[10]:第一,该机会是否具有特殊的或独特的价值,或者说它是否为公司的业务发展所必需;第二,该机会是否基于公司高级职员这一职位所知悉的;第三,公司是否积极地追求这一机会,如果是,那么公司是否已经放弃了这一努力;第四,该高级管理者是否有明确的职责为公司获得这一机会;第五,为取得或开发这一机会他是否使用了公司的资金或设施;第六,他利用这一机会是否使得公司处于不利的地位,他是否有将此机会转售给公司的意图;第七,公司是否有足够的能力、财力及其他条件来利用这一机会。

(四)“两步分析法”标准(two-stepanalysistest)

1974年,明尼苏达州最高法院在审理Millerv.Miller案件时,选择将“经营范围”标准与“公正性”标准结合起来的“两步分析法”标准。“两步分析法”的运作机理是:首先根据业务范围标准确定某一商业机会是否是公司机会,如果回答是肯定的,那么再进行第二步,判定被告是否违反了善意、忠诚及公平交易的义务[11]。

三、美国学界对公司机会判定标准的研究
分析讨论同居与重婚的区别

刘成江
  

  有人称21世纪是“新同居时代”。在这个时代,同居成了越来越多的人的一种生活选择方式,我们没有办法漠视的存在。21世纪,人们的思想前所未有的开放,再加上太多的社会引起的现实和精神压力,像是工作压力,房价压力,家庭负担压力等等都使人们对自己的生活没有稳定感,而高离婚率的现状更加使得人们对婚姻没有信心,不愿意承担太多的责任,不想有孩子的负担,想要相对自由的空间,在这样的情况下同居越来越受现代人欢迎。同时不能忽略的同性恋群体也随着人们越来越开放的思想走上台前争取自己的利益。同性恋经历了可以说使比较艰辛的过程到了今天才终于在社会上得到了一定的承认。在欧洲,已经有比较多的国家承认了同性恋的合法地位和合法权利,有的国家像荷兰和丹麦已经允许同性恋者像普通恋人一样结婚,由国家来保障他们(她们)的婚姻。在我们国家,也存在着数量不少的同性恋者,一直以来,社会对他们(她们)不理解甚至歧视,使他们必须要压抑自己的性取向,甚至和异性恋一样的结婚生子,造成了很多的社会问题。我们国家在对同性恋者方面一直是十分的忽视,忽视他们的存在,忽视他们作为公民的利益,忽视他们的呼声。但是,欧洲国家给我们起了个好的榜样,我们应该看到中国的同性恋群体也在觉醒,也在开始为了自己的权益作努力,我们不应该再忽视他们了。正因为如此,同居立法是不可回避的一个议题,笔者希望本文可以起到抛砖引玉的作用,能够有更多的学者来关注和探讨这个话题。
婚姻法修改之后,为正确审理婚姻家庭纠纷案件,最高人民法院分别于2001年12月24日、2003年12月25日先后出台了《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》和《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》的司法解释。根据《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》第一条的规定,从2004年4月1日起,当事人向人民法院起诉解除同居关系的,除属于有配偶而与他人同居的情形外,人民法院不予受理。此规定出台后,社会界对同居关系纠纷的处理问题感到盲然。解除同居关系纠纷法院不再受理,民政婚姻登记部门又不过问,当事人应该怎么办?同居关系不通过有关部门解除,当事人再行结婚是否构成重婚?一系列问题由此而来。为此,本文首先对同居关系的涵义、法律特征、历史演变过程和处理原则等问题进行阐述,进而对同居关系与重婚行为的界定问题进行分析。
  同居的几种释义及分类分析:1.现代汉语词典》解释:(1)同在一处居住(2)指夫妻共同生活。2.《辞海》解释:同居(1)居住一处,共有家业者(2)夫妻共同生活。也指男女双方未经结婚而共同生活。《中华法学大辞典-民法卷》解释:同居:男女共同生活并发生性关系。包括两种情况:(1)合法同居即夫妻同居。夫妻共同生活并发生性关系,是夫妻相互间的权利和义务。夫妻同居受法律保护。夫妻任何一方无正当理由而拒绝与另一方同居,可以成为离婚的主要理由。(2)非婚同居,在中国又称为非法同居,即没有合法夫妻关系的男女同居。又分为两种情况:一为没有配偶的单身男女同居,即未履行结婚手续,而以夫妻关系同居;二为男女双方或一方已有配偶,又与配偶以外的异性,即姘居。
  由以上几种权威的解释,我们可以得到这样的结论:在常义上的同居包括两种:一是共同居住于同一处所;另一是特指夫妻共同生活。而在法学上的解释则属狭义范畴,仅指常义中的后者,且强调夫妻生活中的同居(性生活)内容。
  但是随着社会的不断发展,以上的几种对同居的解释已经不能够全面的涵括所有现存的现象了,通常所说的同居关系,有广义和狭义之分。广义的同居关系,是一种基于共同居住生活而形成的人与人之间的关系。一是男女双方经婚姻登记,建立夫妻关系而同居生活;二是有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义共同生活;三是男女双方均无配偶,未经婚姻登记便以夫妻名义共同生活。狭义的同居关系,是被赋予了特定含义的同居,它虽不完全具备合法婚姻的构成要件,但在某些方面与合法婚姻关系又有相似的特征,是指男女双方均无配偶,未经登记便以夫妻名义持续稳定地共同生活的那种情形。
  从司法解释到人民法院的审判实践,一贯是将同居关系限定在未婚男女未办理结婚登记,便以夫妻名义共同生活所形成的关系范围之内。最高人民法院早在1989年11月21日,就公布施行了《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》,对同居关系的法律特征进行了概括,人民法院若干年来审理的同居关系案件,都是这类同居关系纠纷。结合婚姻法和最高人民法院有关司法解释,可以归纳出同居关系具有下列法律特征,一是同居关系不是基于合法婚姻而产生的,它具有违法性。二是同居关系发生在无配偶的男女之间,同性之间 发生的同居关系,不在我国婚姻法所调整范围之内。三是同居双方以夫妻名持续稳定地共同生活。
  到目前为止,对未经婚姻登记便以夫妻名义同居的情况,最高人民法院司法解释先后作出多种不同的规定,出现了事实婚姻、非法同居关系、同居关系和有配偶者与他人同居等概念。
  1、事实婚姻。最高人民法院在1979年2月2日制定的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》中,第一次提及事实婚姻问题。那时的事实婚姻是指无配偶的男女未经结婚登记,以夫妻关系同居生活,群众也认为他们是夫妻关系的婚姻。它与一般婚姻关系的不同点在于未履行结婚登记,属于未遵守法定结婚程序的违法婚姻。2001年12月24日最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》出台,事实婚姻又有了新的规定,即在1994年2月1日这一天之前具备了结婚实质要件的同居关系,为事实婚姻关系。
  2、非法同居关系。1989年11月21日,最高人民法院制定了《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》,提出了非法同居关系这一概念。该意见规定,对在1986年3月15日婚姻登记办法施行之后,未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活,群众也认为是夫妻关系,但同居时双方或一方未达法定条件的,认定为非法同居关系;民政部新的《婚姻登记管理条例》施行之日起,未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的,无论其同居时是否符合结婚的法定条件,一律按非法同居关系对待。
  3、同居关系。2001年12月24日,最高人民法院在《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》的司法解释中,取消了非法同居关系这一说法,将该类案件确定为解除同居关系纠纷。《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》对同居关系作了新的界定:即“未按婚姻法第八条规定办理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女,起诉到人民法院要求离婚的,应当区别对待:(一)、1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》发布实施以前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理。(二)、1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》发布实施以后,男女双方符合结婚实质要件的,人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的,按解除同居关系处理”。
  4、有配偶者与他人同居。婚姻法在2001年修改时增加了“禁止有配偶者与他人同居”的规定。此规定主要是针对所谓“包二奶”不良社会现象而作出的禁止性规定,由于“禁止包二奶”不是规范的法律用语,所以如此表述。对于婚姻法修改后新增加的“禁止有配偶者与他人同居”的规定,人民法院可以将其当成一种特殊类型案件受理。
  同居关系的处理原则:1、对于单纯的解除同居关系纠纷,人民法院按规定一律不予受理。《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》规定:“当事人诉请解除同居关系的,人民法院不予受理”。同居关系双方都是未婚的男女,他们在一起共同生活,是其对自己生活状态的一种选择,婚姻法虽然不鼓励,但也并未明文禁止。所以,此类同居关系的存在与解除,法律既不干涉也不支持。
  2、当事人请求解除属于有配偶者与他人同居所形成的同居关系的,人民法院应当受理。“有配偶者与他人同居”所形成的同居关系,是被修改后的婚姻法所明文禁止的行为。这种同居关系,与一般未婚同居关系的性质不同,当事人请求解除此类同居关系时,人民法院必须受理,并依法解除。
  3、对于因同居关系产生的财产分割及子女抚养纠纷诉至法院的,人民法院要依法受理。
  4、对事实婚姻,人民法院应将它与合法婚姻关系一样对待。构成事实婚姻的截止时间是1994年2月1日,这是指双方均符合结婚实质要件的截止日期。不论双方共同生活的时间长短,也不论双方共同生活初期或者某个阶段中可能还不符合婚姻关系的实质要件,但只要在1994年2月1日这一天之前具备了结婚实质要件的,都认定为事实婚姻。
  重婚是指有配偶又与他人结婚破坏一夫一妻制的行为。构成重婚的情形有两种,一是配偶的双方或一方,婚姻关系尚未解除,又与他人办理结婚登记;二是虽未办理结婚登记,但在事实上同他人以夫妻名义同居生活。对违反一夫一妻制的行为,婚姻登记机关不予登记;对有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,按重婚罪论处。重婚具有以下法律特征:
  一、重婚侵害的是一夫一妻制的婚姻制度。婚姻法明确规定,我国实行一夫一妻制的婚姻制度,禁止重婚。重婚行为直接违反上述规定,破坏一夫一妻制的婚姻制度。二、重婚表现为有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为,有两种情况:一是有配偶者又与他人登记结婚,或者明知他人有配偶而与之登记结婚。二是有配偶者又与他人建立事实婚姻关系,或者明知他人有配偶而与之建立事实婚姻关系。三、重婚主体分为两种,一是重婚者,所谓“重婚者”是指有配偶而在其婚姻关系存续期间又与他人结婚的人。二是相婚者,所谓“相婚者”是指本人无配偶,但明知他人有配偶而与之结婚的人。四、重婚在主观上表现为故意。一是有配偶的人明知自己有配偶而与他人结婚。如果行为人基于某些合理的依据,认为自己的配偶已死亡而与第三人结婚的,不构成重婚,二是无配偶的人明知他人有配偶而与其结婚。如果无配偶的人受到有配偶者的欺骗,误认为对方没有配偶而与其结婚的,无配偶的人不构成重婚。
  重婚是一种刑事犯罪行为,根据《中华人民共和国刑法》第258条的规定,构成重婚罪的,依法处二年以下有期徒刑或者拘役。对于实施重婚罪的犯罪分子,在追究其刑事责任的同时,对因重婚而形成的非法婚姻关系,应宣告予以解除。
  关于同居关系与重婚行为界定问题:1994年12月14日最高人民法院在有关司法解释中指出,有配偶人与他人以夫妻名义同居生活的,仍应按重婚罪处罚。从这一规定可以看出,同居关系在一定的条件下,可能转化为重婚行为。所以,在这里有必要对同居关系和重婚行为进行界定。
  一、一般同居关系自行解除后,与他人再行登记结婚的,不构成重婚。这里的一般同居关系,是指1994年2月1日之后,均无配偶的男女双方,未经婚姻登记便以夫妻名义共同生活的。理由是,根据最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》第一条的规定,此类解除同居关系纠纷,从2004年4月1日起,人民法院一律不予受理,只能靠当事人自行解除。
  二、事实婚姻关系必须经诉讼程序解除,当事人方可另行登记结婚的,否则,可构成重婚。这里的事实婚姻关系 ,严格界定在最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》第五条第(一)项之规定内,即在1994年2月1日这一天之前具备了结婚实质要件的同居关系。根据最高人民法院司法解释精神,这种事实婚姻关系等同合法婚姻关系,同样受到国家法律保护。
  三、有配偶者与婚外异性公然以夫妻名义共同生活的,则构成重婚;如果有配偶者与婚外异性对外不以夫妻名义相称,但人民法院根据实际情况,结合法官的自由裁量权,从双方共同生活的时间长短、稳定程度等综合考虑,有时也会依法认定其构成重婚。
  四、对于已经履行结婚登记手续而没有同居的男女一方,在没有依法解除婚姻关系之前,又与第三者登记结婚或者形成事实婚姻的,认定为重婚。
  五、对于夫妻双方或者一方向法院起诉离婚,在案件审理或上诉期间,又与他人结婚的,认定为重婚。
  六、有配偶者因遭受自然灾害外流谋生而与他人结婚的;因配偶外出长期下落不明,造成家庭生活困难又与他人结婚的;因被拐卖后再婚的;因强迫、包办婚姻或者婚后受虐待外逃而又与他人结婚的,在这些情况下,由于受客观条件所迫,且当事人主观恶性较小,不以重婚论处。

 参考文献:
  1、刘银春:《〈关于适用婚姻法若干问题的解释(一)〉的理解与适用》,载《人民司法》2002年第三期。
  2、李照彬:《解除同居关系纠纷案件的法律问题》,载于《人民司法》2002年第五期。
  3、刘银春:《〈关于适用婚姻法若干问题的解释(二)〉的理解与适用》,载《人民司法》2004年第二期。
  4、赵井群:《对自诉的重婚案件法院应否受理?》,载《人民司法》2002年第四期。
  5、张朝夕:《已婚男女在外打工期间,断断续续同居并生育子女,是否构成重婚罪?》,载《人民司法》2002年第三期。
  6、高铭暄 马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社 高等教育出版社。


北安市人民法院 刘成江