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提单持有人对于承运人无单放货寻求司法救济可能遭遇的抗辩

陈笑凡*


内容提要:

本文首先阐述无单放货情况增多的贸易背景，提出某些特殊的法律事实可能使提单持有人所享有的权利受到削弱。分别对记名提单与指示提单下成运人是否可以以这些特殊的法律事实作为无单放货的抗辩事由进行分析论述。

引言

提单在国际贸易中扮演着重要的角色，正是在提单可以代表运输途中的货物并代替货物本身进行转让的基础上，国际贸易才得以从单一的实物交易发展成活跃的单证交易。提单与信用证制度跨越了国际贸易中巨大的空间和时间距离使买卖双方的权利能够同时得到保障。但是随着现代航运技术和物流体系的高速发展，提单等单据的流转却反而时常滞后于船舶货物的周转。于是承运人往往被要求无单放货，在近洋运输中，承运人凭银行保函加副本（传真件）无正本提单放货的做法甚至有成为托运人与收货人及承运人三方默认的航运惯例的趋势。这些虽然尚不能颠覆传统的提单信用证制度，但也迫使司法实践在具体的无单放货案中不再坚持传统的只要是无单放货，就是违约违法行为必须承担法律责任的观点，而开始考虑是否存在某些特殊的法律事实可能使提单丧失某项功能，承运人则可以此作为抗辩事由，从而摆脱无单放货的法律责任。本文的目的即是探讨哪些特殊法律事由可以阻却无单放货的法律责任,而提单持有人又是否可以应对这些抗辩而获得相应的司法救济。

记名提单下以货物交付地法律规定为由主张抗辩

关于记名提单的性质和功能各国立法一般分作两种:一种明确规定记名提单可以转让，除非提单上有禁止性规定，如我国台湾地区和韩国①。另一种则规定记名提单不可转让，如美国，或干脆不将这种单据称作提单，如英国和英联邦国家②,而在这些国家又往往规定向不可转让提单上记载的收货人交付货物时，无须其提供提单，只需提供身份证明即可。而国际惯例，如《海牙规则》，《维斯比规则》等，一来并未给提单下明确的定义，并加以分类；二来仍有不少国家并未加入如上述国际惯例；所以对记名提单是否仍需凭正本提单交付货物的问题自然容易产生冲突。在此类冲突中，法院是适用货物交付地法律，还是托运人所在地法律，关系着提单持有人最终可否获得司法救济。笔者认为法院在对于这种较复杂的无单放货之诉时不能流于机械，必须结合实际情况加以区分。
一 提单持有人（此提单持有人不同时为提单上所记载的托运人）提起无单放货之诉时
1.
因为提单同时是货物所有权凭证和海上货物运输合同证明，法院须首先识别无单放货是侵权行为还是违约行为。如果此提单持有人并非为提单上所记载的托运人，则此提单持有人与承运人之间没有合同关系，法院即可以排除违约之诉而依照侵权之诉适用侵权行为地法的国际私法法律适用原则，适用承运人无单放货地法；同时法院也可以通过确认该提单持有人主张的是提单所代表的物权,而依照物权适用物之所在地法原则,适用现时货物所在地法.
即无论从哪个角度最终都实际适用承运人无单放货地法,也就是支持承运人以以货物交付地法律规定为由提出的抗辩，而驳回提单持有人的诉讼请求。
2.
不过该提单持有人此时应考虑从托运人或其前手处受让提单的效力,而此效力主要是受转让行为发生地法律约束.即如果是在承认记名提单的转让效力的国家受让提单,那么该提单持有人可以向托运人或其前手追索从而得到司法救济,反之如果受让地法律也规定记名提单不可转让,则说明无论在货物交付地还是在提单受让地都认为记名提单是向专人发出的单据,只有相对于专人才可能具有物权凭证的效力,托运人同意出具记名提单本身就意味着特意确保记名收货人对此货物的所有权,则由此即可推定该提单持有人为非适法提单持有人。

二 提单持有人（此提单持有人同时为提单上所记载的托运人）提起无单放货之诉时

当提单持有人同时为提单上所记载的托运人，也就是货物运输合同的一方，在承运人违反货物运输合同无单放货时自然可以要求承运人承担违约责任。因为货物运输合同的准据法除当事人双方所合意选择的法律之外一般适用交货地法律，所以只要法院在这种条件下容许提单持有人（托运人）选择违约之诉，承运人就很难以收货地法律规定为由抗辩。法院支持这种择诉的思路为：1.在通常大多数的提单纠纷中,当当事人有择诉之嫌时,法院一般将重点放在避免提单持有人选择侵权之诉上,因为选择侵权之诉除去本文上述一节无单放货的情况之外,一般都可得到比选择违约之诉更多的司法救济,如延长诉讼时效,加重被告的举证责任,扩大赔偿范围和排除责任限制等①。作为一种平衡，法院在此情况下不应反对提单持有人（托运人）选择违约之诉，即基于债权而非物权来获得较少的司法救济。2.更深层次法理在于,
既然交货地法,或运输合同签定地法规定记名提单可以转让,那么即可推定托运人与承运人均同意承运人有向提单持有人交付货物的合同义务，承运人无单放货既是违反该义务，理应承担违约责任。而另一方面因为提单是由承运人单方面签发，本身不是合同，只是运输合同的一种书面凭证，当提单与运输合同不一致时，应以合同为准②，所以即使提单背面所印刷条款规定适用其他的法律,也可以予以排除。

但是不能将上面所述提单持有人仅仅在同时具有托运人这一层身份时才可以获得司法救济的原因归于因为法律适用这一诉讼程序上的不同，应认识到其实质原因是在跟单信用证体系下的国际贸易中，托运人往往就是商品贸易中的卖方，此时如果贸然否认卖方（托运人）所持提单代表的物权，很可能会将卖方置于无法收回货款的危险境地。所以为了体现交易一方有权获得对价的原则有必要给予同时为托运人的提单持有人司法救济。


指示提单下承运人以依据提单记载的指示人的指示无单放货为由主张抗辩

我国海商法及我国海商法的范本《汉堡规则》中都规定承运人应向提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物。记名提单下的货物交付我们在上一节已加以讨论，本节则讨论当后两种交付义务出现冲突时，即当承运人明白无误地得到指示提单的指示人的交货指示，无单放货给指示的提货人后，正本提单的持有人又向承运人主张货物权利要求提货时的情况。

虽然在法条中按照指示人的指示交付货物，或向提单持有人交付货物这两种交付义务是并列列出的，但并不意味着这两种义务之间没有先后之分。因为指示人就是提单上的托运人（SHIPPER），也就是与承运人签定海上货物运输合同的人，所以按照指示人的指示交付货物，可以认为是承运人是在履行海上货物运输合同规定的交货义务。而向提单持有人交付货物则是承认提单所代表的货物所有权。根据物权优先于债权原则，后者也就应该优先于前者。具体到上述情况中，即作为指示人不能再向承运人主张无单放货的违约责任，但承运人却不能以此对抗善意的持有正本提单的第三人，而须承担无单放货的侵权责任。所以近年来，在实务中已有越来越多的承运人规定，指示人指示无单放货时，必须先同意将原指示提单改为记名提单，再出具所谓的电放保函，此处的保函实际上就是托运人对于承运人向提单上的记名收货人无单放货的特别授权。这样一来，既不再存在前述的指示提单下的侵权问题，也不用担心会遭到托运人的违约之诉。（参见上一节论述）

提单持有人除向无单放货承运人追究侵权责任之外是否可以同时追究无单提货人和指示人的侵权责任？理论上因为提单所代表的是货物所有权，是一种对世权，所有实施侵权行为的人都必须承担侵权责任，无单放货承运人，无单提货人和指示人应为共同侵权人而承担连带债务。提单持有人可以视情况向其中任意一方或一方以上提起诉讼以寻求司法救济。然而有以下几点须加以注意：
1．
指示人发出无货放单指示时，是否是该提单的适法持有人。如果指示人是在转让提单之前就发出指示，（此点应由指示人与承运人负责举证）提单所有人至始就没有取得该提单下货物的所有权，虽然提单持有人仍然可以基于欺诈对指示人与承运人提起侵权之诉，但至少相对于无单提货人就谈不上对提单所有人的侵权，不能同时对无单提货人提起诉讼。提单持有人只能在法院基于欺诈或违法认定指示人先前放货指示行为至始无效，并确认无单所放之货确实为所持提单下货物之后才可以以不当得利将无单提货人追加入诉讼要求其返还货物。但此时因无单提货人为善意收益人，其返还范围仅以利益尚存部分为限。所以笔者与一般观点①不同，认为确认指示人是否为提单的适法持有人对于追究指示人与承运人的责任意义不大，其意义主要是在于确认无单提货人的责任。

2．
在实务中，当提单持有人就是卖方，而无单提货人是买方时，提单持有人在得知无单放货后，有时会选择先向无单提货人（买方）索赔，而不是向承运人索赔。此时法院会认为虽然承运人的无单放货行为构成侵权，但托运人和收货人协商改变货款支付方式，无论此协商结果是否得到实际履行，都标志着提单持有人对承运人无单放货的认可，和对无单提货人现时占有物权的确认，从而导致所持提单的物权功能的丧失，承运人也随之不再承担侵权责任。被称为中国海事审判史上承运人无单放货胜诉第一案的“华润纺织诉湛江船代等无单凭保函放货侵害其提单项下货物所有权纠纷案”的审判体现的就是这种观点。②笔者认为这种观点不宜扩大为原则，理由是：首先这种观点只应适用于特例，即提单持有人与无单提货人为买卖双方，法院可以将双方间的索赔协商认为是双方对原买卖合同的支付方式变更的确认；而如果提单持有人与无单提货人之间并非买卖合同关系，那么他们之间也就没有任何法律关系，双方间的索赔协商只能是基于侵权的赔偿，那么这丝毫不应影响提单持有人同时或随后就所得赔偿不足货款部分向另两方侵权人提出要求。其次当提单持有人得知得知无单放货后，无论先选择哪一方交涉，主观客观上都是为了防止损失扩大，有助于纠纷的解决，减轻承运人的责任。如果否认这种行为的法律积极性，一来容易导致损失扩大，二来使承运方易于摆脱责任，从而对实际承担责任的一方不公平。

结束语

提单的流转环节众多，有运输环节，信用证结算环节，贸易流通环节，而与此相对应则分别具有不同的功能：在运输环节是运输合同证明，货物收据，
提货保证；在信用证结算中则体现担保物权；贸易流通中则是物权（所有权）
凭证①。而因为各个环节的链接，重合与交叉使提单可能同时具有两种或良种以上的功能，从而同时体现多种法律关系，而从不同角度调整这些相应的法律关系的法律（包括不同国家的）之间无可避免存在着冲突，而对于某些特殊的法律事实是否可以免除承运人无单放货法律责任而产生争议可以说就是这种冲突的一种典型表现。但是笔者认为在具体的案件审理中避免对提单法律性质的简单定义，而代之以细分提单对于其所代表的不同法律关系来决定各自应适用的法律原则与法律条文，另一方面则需要坚持公平合理，权利义务对等原则，充分利用法力，以免因对具体法条的割裂理解而使提单当事人的合法权益无法得到保障。

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市人民政府令

第　27　号


　　《沈阳市专利管理办法》，业经市政府2003年第13次常务会议讨论通过，现予发布，自2004年1月1日起施行。


市　长　陈政高

二○○三年十月十六日


沈阳市专利管理办法

第一章　总　　则

　　第一条　为了保护发明创造专利权，保障专利权人的合法权益，推动技术创新和经济发展，根据《中华人民共和国专利法》和其他有关的法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　本市行政区域内的专利产权、专利技术许可与实施、专利信息利用与专利服务机构及其他与专利有关的工作与活动，适用本办法。
　　第三条　市知识产权局是本市管理专利工作的部门，负责本行政区域内的专利工作管理并组织实施本办法。
　　区、县（市）人民政府专利工作管理部门依照本办法的规定，在市知识产权局的指导下，开展有关专利工作。
　　全市各有关部门应当按照各自职责，配合专利工作管理部门共同做好专利工作。
　　第四条　市和区、县（市）人民政府应当加强对专利工作的领导，提高全社会的专利意识，将专利事业纳入国民经济和社会发展计划，从经费保障等方面予以支持。

第二章　专利产权

　　第五条　专利工作管理部门应当指导企业事业单位开展专利工作，引导企业事业单位建立和完善专利产权管理制度。
　　第六条　鼓励单位和个人将符合专利申请条件的发明创造及时申请国内外专利。对从事科研开发的企业事业单位，在项目研究、开发过程中获得的专利项目，政府财政可以优先给予科研经费资助。
　　第七条　在本市行政区域内进行研究开发的单位或者个人应当建立研究开发项目档案，将研究开发全过程详细纪录在案。发生专利权属争议时，负责处理的管理专利工作的部门可以要求当事人提供研究开发项目档案。
　　第八条　政府资助的各类研究开发、技术改造和产业化计划项目所获得的成果为职务成果，其专利申请权属于项目承担单位，该单位为专利权人，合同另有约定的除外。
　　第九条　项目承担单位对已经完成的各类计划项目，应在进行科技成果鉴定或者验收前30日内,就技术成果申请专利或其他知识产权处理问题向市专利管理部门提出报告，并附相关领域科技文献检索资料。
　　市专利管理部门应在收到报告之日起15日内组织相关领域专家作出审定意见，项目承担单位根据审定意见做出相应的知识产权处理，否则，市科技行政部门不予受理鉴定或者验收申请。
　　第十条　政府给予51%以上资金投资立项的各类重大研究开发和产业化项目，项目承担方在进行股份制改造、中外合作或者转让相关的知识产权时，应当报市专利管理部门备案。
　　第十一条　对跨单位学习、进修合作研究和工作期间做出的发明创造，其专利申请权由委托单位和被委托单位在合同中约定。未签订合同或者合同未约定，但属于学习、进修过程中做出的，其专利申请权归被委托单位所有；属于合作研究做出的，其专利申请权归双方共有。
　　第十二条　因调离、退休、结束聘用或辞退、辞职等原因与原单位解除劳动关系的人员，必须将其参与职务发明创造的有关技术资料、实验材料、设备产品及实验结果等全部交回单位，并对其承担保密义务，不得擅自将其申请专利或者公开发表。
　　第十三条　市政府科技进步奖的评定、工程技术人员和科研人员的职称评聘，应将取得发明专利，特别是职务发明专利作为一项重要条件。

第三章　专利技术许可与实施

　　第十四条　专利权人以专利权作价出资入股，其比例由合作方约定，但出资的金额不得超过规定比例。实用新型和外观设计专利权作价出资入股的，占注册资本的比例不得超过20%。发明专利权作价出资入股的，占注册资本的比例不得超过35%。
　　专利权人以专利权作价出资入股的，应当从其股份所得收益中税后提取不低于10%作为报酬支付给发明人或设计人。
　　专利权作价出资入股，应当进行资产评估，评估结果报市专利管理部门备案。
　　第十五条　凡在本市签订或履行的专利（申请）权转让、专利实施许可、专利申请技术实施或专利权质押等合同的单位和个人，自合同订立之日起30日内，应当到市专利管理部门备案。
　　第十六条　单位被授予专利权的，应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖励。
　　单位被授予专利权的，在专利有效期限内，每年应当从实施该项发明专利或实用新型专利所得利润纳税后提取不低于5%、从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于2%作为报酬支付给发明人或设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位转让或许可他人实施其专利的，应当自收到转让费或者许可费纳税后提取不低于30%作为报酬支付发明人或设计人。上述报酬均应在单位获得利润或收到费用纳税后3个月内支付给发明人或设计人。
　　第十七条　举办各类与专利工作有关的信息发布会、展览会、推广会和交易会，应提前报请市专利管理部门审批或备案。对标有专利标记的参展产品或者技术，应当查验其有效专利的证明材料或者专利许可合同，对未能提供相关有效专利证明材料的，不得以专利产品或专利技术的名义进场参展。
　　第十八条　发布各类专利广告，应当提供市专利管理部门出具的该专利广告证明。实施他人专利技术的，应提供专利实施许可合同副本和专利管理部门的登记备案证明，标明其专利号和专利类别。

第四章　专利信息利用与专利服务机构

　　第十九条　专利管理部门应当加强专利信息网络建设，建立相关技术领域的专利信息数据库，为社会提供专利信息服务和其他与专利有关的信息服务。
　　第二十条　凡申请列入政府经济、科技计划或者政府参与投资的重大项目,项目审批部门应当要求项目承担单位提供该项目所属技术领域的专利检索报告。
　　企业事业单位在产品开发、技术研究立项之前,应进行专利文献检索；在实施项目开发过程中,要进行必要的跟踪检索，取得阶段性成果或完成后,应当及时向项目审批部门申报。申报材料应提供项目所涉及技术领域新的专利检索报告以及其发明创造是否申请专利的说明。
　　第二十一条　进出口专利技术和产品，必须进行法律确认；在建立中外合资、合作企业和从事来料加工等各项业务中，凡涉及以专利权作为投资的，应当对投资入股的专利进行检索，以作为其认证的依据。
　　第二十二条　销售或许诺销售专利产品，须提供产品专利法律确认报告或专利权有效证明。
　　第二十三条　从事专利代理、咨询或战略研究、贸易服务、文献信息检索、资产评估以及其他与专利事务相关的专利服务机构，应当具备相应资质，依法办理登记注册手续后，方可从事专利服务业务。
　　第二十四条　市专利管理部门应当加强对专利服务机构的监督管理与指导，规范其行业行为，加强对专利服务人员的培训工作。
专利服务机构及其工作人员，应当遵守法律、法规和本办法的规定，独立、客观、公正地开展专利服务，不得出具虚假报告，不得与当事人串通，牟取不正当利益，不得损害专利权人和其他当事人的合法权益或者社会公众利益。

第五章　法律责任

　　第二十五条　市专利管理部门负责查处本行政区域内假冒他人专利和冒充专利行为，调处本行政区域内的各类专利纠纷。
市专利管理部门设立专利侵权纠纷鉴定委员会，进行与专利保护范围相关的鉴定工作。
　　第二十六条　对市专利管理部门已作出侵权结论的专利纠纷案件，侵权人拒不停止而继续侵权的，市专利管理部门可责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，市专利管理部门可以申请人民法院强制执行。
　　第二十七条　对违反本办法规定，给单位和个人合法权益造成损害或者泄露有关技术秘密的，由所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十八条　对违反本办法规定，不按规定发给发明人和设计人奖酬金的，市专利管理部门可以限期责令其发放。
　　第二十九条　对违反本办法规定，未经批准擅自发布专利信息广告的，由市专利管理部门处以2千元以上1万元以下的罚款。
　　第三十条　对违反本办法规定，未经专利检索，擅自开发建设投资项目，给单位或个人造成重大损失的，由所在单位或者上级主管部门对直接责任者给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十一条　对违反本办法规定，未办理登记注册手续，擅自从事与专利有关的服务业务的，由市专利管理部门处以3千元以上1万元以下的罚款。
　　第三十二条　当事人对市专利管理部门作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
　　第三十三条　专利工作管理部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、贪污受贿的，由所在单位或上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给当事人合法权益造成损害的，由所在单位或个人依法承担赔偿责任。

第六章　附　　则

　　第三十四条　本办法自2004年1月1日起施行。1987年7月9日发布的《沈阳市专利管理办法》(沈政发〔1987〕76号)同时废止。