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著作权侵权赔偿/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-05-24 04:58:03  浏览:8364   来源:法律资料网
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著作权侵权赔偿

作者王瑜,北京律师,电话:010-51662214,电子邮件:lawyerwy@263.net

目 录
摘要
前言
第一章:著作权概述
一、著作权定义
二、著作权包含的权利
三、国际公约中规定的其他著作财产权

第二章 著作权侵权行为
一、著作权侵权行为概述
(一)著作权侵权行为的概念
1、有侵犯的事实
2、行为具有违法性
3、行为人主观有过错
(二)侵犯著作权行为的特征
1、侵权对象的多重性
2、被侵害主体的特定性
3、侵权行为表现为使用他人作品的非法性
4、侵权形式的多样性
(三)侵权的种类
1、直接侵权
2、间接侵权
3、违约侵权
4、部分侵权

二、著作权侵权的形态
(一)侵权行为的种类
1、《著作权法》第四十六条规定的侵权行为
2、《著作权法》第四十七条规定的侵权行为
(二)侵害著作权人的人身权
(三)侵害著作权人的财产权

第三章 赔偿的归责原则
一、著作权侵权的归责原则
二、过错原则的适用
三、过错推定原则

第四章 损害赔偿的原则
一、全部赔偿原则
二、法定标准赔偿原则
三、法官斟酌裁量赔偿原则
四、精神损害赔偿限制原则

第五章 赔偿范围
一、赔偿范围
二、著作权财产权益损失的赔偿
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关于环境保护的南极条约议定书

马德里


关于环境保护的南极条约议定书


(1991年6月23日订于马德里中华人民共和国政府代表于1991年10月4日签署本议定书)
                序言

  本南极条约议定书各缔约国,以下简称各缔约国,
  深信有必要加强对南极环境及依附于它的和与其相关的生态系统的保护;
  确信有必要加强南极条约体系以确保南极应继续并永远专为和平目的而使用,不应成为国际纷争的场所或对象;
  牢记南极特殊的法律地位与政治地位以及各南极条约协商国保证使在南极的一切活动符合南极条约的宗旨与原则的特殊责任;
  忆及为了保护南极环境及依附于它和与其相关的生态系统,将南极确定为特别保护区以及根据南极条约体系所采取的其他措施;
  进一步确认南极给科学监测与研究具有全球重要性与区域重要性的演变进程所提供的独特机会;
  重申南极海洋生物资源保护公约的保护原则;
  深信制订一个保护南极环境及依附于它的和与其相关的生态系统的综合制度是符合全人类利益的;
  希望为此目的补充南极条约;
  兹协议如下:

  第一条 定义
  为本议定书的目的:
  (a)“南极条约”系指1959年12月1日订于华盛顿的南极条约;
  (b)“南极条约地区”系指根据南极条约第六条南极条约各项规定所适用的地区;
  (c)“南极条约协商会议”系指南极条约第九条所指的会议;
  (d)“南极条约协商国”系指有权委派代表参加南极条约第九条所指的会议的缔约国;
  (e)“南极条约体系”系指南极条约、根据南极条约实施的措施和与条约相关的单独有效的国际文书和根据此类文书实施的措施;
  (f)“仲裁法庭”系指根据作为本议定书组成部分的议定书附件而设立的仲裁法庭;
  (g)“委员会”系指根据第十一条设立的环境保护委员会。

  第二条 目标与指定
  各缔约国承诺全面保护南极环境及依附于它的和与其相关的生态系统,特兹将南极指定为自然保护区,仅用于和平与科学。

  第三条 环境原则
  1.对南极环境及依附于它的和与其相关的生态系统的保护以及南极的内在价值,包括其荒野形态的价值、美学价值和南极作为从事科学研究,特别是从事认识全球环境所必需的研究的一个地区的价值应成为规划和从事南极条约区一切活动时基本的考虑因素。
  2.为此目的:
  (a)规划和从事在南极条约地区的活动应旨在限制对南极环境及依附于它的和与其相关的生态系统的不利影响;
  (b)规划和从事在南极条约地区的活动应避免:
  (Ⅰ)对气候或天气类型的不利影响;
  (Ⅱ)对空气质地或水质的重大不良影响;
  (Ⅲ)对大气环境、陆地环境(包括水中环境)、冰环境或海洋环境的重大改变;
  (Ⅳ)对动植物物种或种群的分布、丰度或繁殖的有害改变;
  (Ⅴ)对濒危或受到威胁的动植物种或其种群的进一步危害;或
  (Ⅵ)使具有生物、科学、历史、美学或荒野意义的区域减损价值或面临重大的危险;
  (c)在南极条约地区的活动应根据充分信息来规划和进行,其充分程度应足以就该活动对南极环境及依附于它的和与其相关的生态系统以及对南极用来从事科学研究的价值可能产生的影响作出预先评价和有根据的判定。此种判定应充分考虑:
  (Ⅰ)该活动的范围,包括活动的地区、期限和强度;
  (Ⅱ)该活动本身的累积影响和与在南极条约地区的其他活动一起产生的累积影响;
  (Ⅲ)该活动是否会对在南极条约地区的其他活动产生不利影响;
  (Ⅳ)是否具备在环境方面安全作业的技术和程序;
  (Ⅴ)是否具备监测关键环境参数和生态系统各组成部分的能力,以确定该话动的任何不良影响并就此提出早期预报,并且根据监测结果或对南极环境或依附于它的和与其相关的生态系统的进一步了解对作业程序进行必要的改进;并
  (Ⅵ)是否具备对事故特别是对具有潜在环境影响的事故作出迅速有效反应的能力;
  (d)应进行定期有效的监测,以便对正在从事的活动的影响,包括对预计产生的影响进行的核查作出评价;
  (e)应进行定期有效的监测,以便有利于早期检测出在南极条约地区内外从事的活动对南极环境及依附于它的和与其相关的生态系统所可能产生的无法预见的影响。
  3.在南极条约地区规划和从事活动时,应优先考虑科学研究并且维护南极作为从事此类研究包括认识全球环境所必需的研究的一个地区的价值。
  4.根据科学研究计划在南极条约地区从事的活动、在南极条约地区的旅游及一切其他政府性和非政府性活动,根据南极条约第七条第5款均须事先通知;上述一切活动包括相关的后勤支援:
  (a)均应遵守本条的各项原则;并且
  (b)如果违背上述各项原则,对南极环境或依附于它或与其相关的生态系统产生或者可能产生影响,均应予以修改、中止或取消。

  第四条 与南极条约体系其他组成部分的关系
  1.本议定书是对南极条约的补充,既不是对南极条约的修改也不是对该条约的修正。
  2.本议定书任何条款都不应损害本议定书各缔约国根据南极条约体系内其他有效的国际文书所承担的权利和义务。

  第五条 与南极条约体系其他组成部分的一致性
  各缔约国应与南极条约体系内其他有效的国际文书的各缔约国及各相应的机构协商并合作以保证本议定书各项目标和原则的实现,避免对实现这些国际文书各项目标与原则的任何干扰或者执行这些国际文书与执行本议定书之间的不一致性。

  第六条 合作
  1.各缔约国在规划和从事南极条约地区活动时应进行合作。为此目的,各缔约国应努力:
  (a)促进具有科学、技术和教育价值的关于保护南极环境及依附于它的和与其相关的生态系统的合作性项目;
  (b)在其他缔约国准备环境影响评价时向其提供适当的协助;
  (c)根据请求向其他缔约国提供有关潜在环境危险的信息并提供协助,以最大程度地减少可能破坏南极环境或依附于它的和与其相关的生态系统的事故的影响;
  (d)与其他缔约国就未来的南极站或其他设施的选址进行协商,以避免因过于集中在一个地方而造成累积性影响;
  (e)在适当的时候共同进行考察,共同使用南极站和其他设施;并且
  (f)执行南极条约协商会议一致同意的其他此类步骤。
  2.各缔约国保证尽最大可能共同享有可能有助于其他缔约国在南极条约地区规划和从事活动的信息以便保护南极环境及依附于它的和与其相关的生态系统。
  3.各缔约国应与可在南极条约地区的毗连区域行使管辖权的缔约国进行合作,以保证在南极的活动不会对那些地区产生不良的环境影响。

  第七条 禁止矿产资源活动
  任何有关矿产资源的活动都应予以禁止,但与科学研究有关的活动不在此限。

  第八条 环境影响评价
  1.下列第2款所涉及的拟议中的活动应在依照附件一所确定的就该活动对南极环境或依附于它的或与其相关的生态系统的影响进行预先评价的程序并根据此类活动是否确定为具有下列几种影响来进行:
  (a)小于轻微或短暂的影响;或
  (b)轻微或短暂的影响;或
  (c)大于轻微或短暂的影响。
  2.各缔约国应保证在规划阶段实行附件一所确定的评价程序,以便根据南极条约第七条第5款需事先通知的并且就依据科学研究计划在南极条约地区所从事的任何活动:在南极条约地区的旅游及一切其他政府性和非政府性活动,包括与此相关的后勤支援活动作出决定。
  3.附件一确定的评价程序应适用于一项活动的任何变化而不论该变化是起因于现有活动强度的增加或减少还是起因于活动的增加,设施的拆除或者其他方面的原因。
  4.凡活动是由一个以上缔约国共同规划的,有关缔约国应提名其中一国来协调执行附件一确定的环境影响评价程序。

  第九条 附件
  1.本议定书各附件均应构成本议定书的组成部分。
  2.除附件一至附件四之外,各项附件得根据南极条约第九条的规定予以通过和生效。
  3.各附件的修正和修改可根据南极条约第九条予以通过和生效,但是以任何附件本身可对修正和修改的便捷生效作出规定为限。
  4.除非附件本身对其任何修正和修改的生效另有规定,各附件及其根据上述第2款和第3款已经生效的任何修正和修改应自保存国收到非南极条约协商国的南极条约缔约国或在附件及其修正和修改通过之时尚未成为南极条约协商国的南极条约缔约国的核准书之时起对该缔约国生效。
  5.除非附件另有规定,各附件应遵循第十八条至第二十条所规定的争端解决程序。

  第十条 南极条约协商会议
  1.南极条约协商会议,应吸取现有的最佳科学和技术建议:
  (a)根据本议定书的规定,确定全面保护南极环境及依附于它的和与其相关的生态系统的总政策;并且
  (b)根据南极条约第九条制定执行本议定书措施。
  2.南极条约协商会议应审查委员会的工作情况并且在执行上述第1款所指的任务时应充分吸取该委员会的意见和建议以及南极研究科学委员会的建议。

  第十一条 环境保护委员会
  1.兹设立环境保护委员会。
  2.各缔约国都有权成为委员会成员并任命1名代表,该代表可辅以若干专家和顾问。
  3.委员会的观察员地位应对任何不是本议定书缔约国的南极条约缔约国开放。
  4.委员会应邀请南极研究科学委员会主席和保护南极海洋生物资源科学委员会主席作为观察员参加委员会会议。经南极条约协商会议的同意委员会亦可邀请能够对其工作作出贡献的其他有关的科学、环境和技术组织作为观察员与会。
  5.委员会应向南极条约协商会议提交其每次会议的报告。报告应包括会议审议的所有问题并反映所表达的观点。报告应分送与会的各缔约国和观察员并随即公开。
  6.委员会应制定其议事规则。该议事规则应经南极条约协商会议的批准。

  第十二条 委员会的职能
  1.委员会的职能应是就本议定书的执行包括议定书附件的实施向各缔约国提供咨询和建议,以供南极条约协商会议审议;并执行南极条约协商会议可能指派的其他职能。委员会应特别就下列事项提供咨询:
  (a)依照本议定书采取的措施的有效性;
  (b)更新、加强或改进此类措施的必要性;
  (c)采取补充措施的必要性,包括于适当时制定补充附件的必要性;
  (d)第八条和附件一规定的环境影响评价程序的适用和实施;
  (e)减少或减轻在南极条约地区的各类活动造成环境影响的办法;
  (f)处理需采取紧急行动的情势的程序,包括在环境紧急事态下采取反应行动的程序;
  (g)南极条约保护区制度的运行和进一步说明;
  (h)视察程序,包括视察报告的格式和视察的项目清单;
  (i)有关环境保护的信息的收集、存档、交换和评价;
  (j)南极环境状况;并
  (k)开展与实施本议定书有关的科学研究包括环境监测的必要性。
  2.委员会在履行其职能时应于适当时咨询南极研究科学委员会、保护南极海洋生物资源科学委员会和其他有关的科学、环境和技术组织。

  第十三条 遵守本议定书
  1.各缔约国应在其权限内采取适当的措施,包括采取法律和法规,采取适当的行政行动和执行措施,以便保证遵守本议定书。
  2.各缔约国应作出符合联合国宪章的适当努力以使任何人不得从事违反本议定书的活动。
  3.各缔约国应将其依据上述第1和第2款采取的措施通知所有其他缔约国。
  4.各缔约国应就其认为影响本议定书目标与原则实施的任何活动提请所有其他缔约国注意。
  5.南极条约协商会议应提请任何非本议定书缔约国的国家注意该国、其机构、部门、自然人或法人、船只、飞行器或其他运输工具所进行的任何影响本议定书目标与原则的实施的活动。

  第十四条 视察
  1.为促进对南极环境和依附于它的及与其相关的生态系统的保护并保证本议定书的遵守,各南极条约协商国应单独或集体安排根据南极条约第七条进行的观察员的视察。
  2.观察员系指:
  (a)由任何南极条约协商国指派的观察员,他应为该协商国的国民;和
  (b)为进行依照南极条约协商会议确定的程序的视察而在南极条约协商会议上指派的任何观察员。
  3.各缔约国应与进行视察的观察员充分合作,并应保证观察员在视察期间可视察依南极条约第七条第3款向视察开放的站所、设施、设备、船舶和飞行器的全部以及依据本议定书在这些场所存放的所有记录。
  4.视察报告应送交该报告涉及其站所、设施、设备、船舶或飞行器的各缔约国。在这些缔约国得到机会进行评论后,报告及对报告的任何评论应分送给所有缔约国和委员会,由下届南极条约协商会议予以审议并于其后公开。

  第十五条 紧急反应行动
  1.为了对南极条约地区内的环境紧急事态作出反应,各缔约国同意:
  (a)对于根据南极条约第七条第5款的规定需事先通知的在南极条约区所从事的科学研究项目、旅游及一切其他政府性和非政府性活动包括相关的后勤支援活动可能产生的紧急事态采取迅速有效的反应;并
  (b)制定对南极环境或依附于它的和与其相关的生态系统有潜在不利影响的事故作出反应的应急计划。
  2.为此目的,各缔约国应:
  (a)在制定和实施此类应急计划时进行合作;并
  (b)确定对于环境紧急事态进行即时通知和作出共同反应的程序。
  3.各缔约国在实施本条时,应征求有关国际组织的意见。

  第十六条 责任
  1.根据本议定书全面保护南极环境及依附于它的和与其相关的生态系统的目标,各缔约国承诺制定关于在南极条约地区进行的并为本议定书所涉及的活动造成损害的责任的详细规则与程序。此类规则与程序应包括在根据第九条第2款将要通过的一项或多项附件之中。

  第十七条 缔约国的年度报告
  1.第一缔约国每年应就为实施本议定书所采取的步骤提交报告。该报告应包括根据第十三条第3款所作的通知、根据第十五条制定的应急计划和本议定书所要求的而又未对其分发和交换另作规定的任何其他通知和信息。
  2.根据上述第1款所提交的报告应分送所有缔约国和委员会,由下届南极条约协商会议审议并予以公开。

  第十八条 争端解决
  如果发生关于本议定书的解释或适用的争端,该争端各方经其中任何一方提出要求,应尽早彼此协商,以便通过谈判、调查、调解、和解、仲裁、司法解决或争端各方同意的其他和平方法解决该争端。

  第十九条 争端解决程序的选择
  1.各缔约国可于签署、批准、接受、核准或加入本议定书时,或在其后任何时间,以书面声明的方式选择下列一种或两种方法来解决关于本议定书第七、第八和第十五条及任何议定书的规定(除非该附件另有规定)以及第十三条(如其与上述条款和规定有关)的解释或适用的争端:
  (a)国际法院;
  (b)仲裁法庭。
  2.依据上述第1款作出的声明不得影响第十八条和第二十条第2款的实施。
  3.未依据上述第1款作出声明或其在这方面的声明已失效的缔约国,应被视为已接受仲裁法庭的管辖权。
  4.如争端各方接受了解决争端的同一方法,除非各方另有协议,该争端仅可提交该程序。
  5.如争端各方未接受解决争端的同一方法,或它们都接受了解决争端的两种方法,则除非各方另有协议,该争端仅可提交仲裁法庭。
  6.依据上述第1款作出的声明在按照该声明的规定期满之前或在撤销该声明的书面通知交存于保存国后满3个月之前,应一直有效。
  7.新的声明、撤销声明的通知或声明的期满均不得影响国际法院或仲裁法庭中尚未终结的诉讼程序,除非争端各方另有协议。
  8.本条所指的声明和通知应交存保存国,保存国应将其副本分送所有缔约国。

  第二十条 争端解决程序
  1.如关于本议定书第七、第八或第十五条或者任何附件的规定(除非该附件另有规定)或第十三条(视其与上述条款和规定的相关程度)的解释或适用的争端各方未能在依照上述第十八条的协商要求提出后12个月内就解决争端的方法达成协议,经争端任何一方提出要求,该争端应提交根据第十九条第4和第5款的规定的程序加以解决。
  2.仲裁法庭无权裁决或裁定南极条约第四条范围内的任何事项。此外,本议定书任何规定不得解释为授予国际法院或其他为解决各缔约国之间争端而设立的任何法庭裁判或以其他方式裁定南极条约第四条范围内任何事项的权限或管辖权。

  第二十一条 签字
  本议定书自1991年10月4日在马德里此后至1992年10月3日在华盛顿向任何为南极条约缔约国的国家开放签字。

  第二十二条 批准、接受、核准或加入
  1.本议定书须经签字国批准、接受或核准。
  2.本议定书应于1992年10月3日后开放由任何为南极条约缔约国的国家加入。
  3.批准书、接受书、核准书或加入书应存放于美利坚合众国政府。兹指定该国为保存国。
  4.本议定书生效之日后,南极条约各协商国不得根据关于南极条约缔约国有权依照南极条约第九条第2款委派代表参加南极条约协商会议的通知采取行动,除非该缔约国已经批准、接受、核准或加入本议定书。

  第二十三条 生效
  1.本议定书应于所有在本议定书通过之日为南极条约协商国的国家交存批准书、接受书、核准书或加入书之日后第30天生效。
  2.对于在本议定书生效之日后交存批准书、接受书、核准书或加入书的每一个南极条约缔约国,本议定书应于交存后第30天生效。

  第二十四条 保留
  对本议定书不得作出保留。

  第二十五条 修改或修正
  1.在不损害第九条规定的情况下,本议定书可在任何时候根据南极条约第十二条第1款(甲)项和(乙)项规定的程序予以修改或修正。
  2.如从本议定书生效之日起满50年后,任何一个南极条约协商国用书面通知保存国的方式提出请求,则应尽快举行一次会议,以便审查本议定书的实施情况。
  3.在依据上述第2款召开的任何审查会议上提出的修改或修正应由缔约国多数通过,其中包括在本议定书通过之时为南极条约协商国的3/4国家的通过。
  4.依据上述第3款通过的修改或修正应经3/4的南极条约协商国的批准、接受、核准、或加入其中包括在本议定书通过之时为南极条约协商国的所有国家的批准、接受、核准或加入而生效。
  5.(a)关于第七条,除非存在一项有效的并有法律拘束力的关于南极矿产资源活动的制度,且该制度包括一项议定办法,用以判定任何此种活动可否接受;如果可以,则在何种条件下可予接受,否则该条规定的关于南极矿产资源活动的禁止应当继续有效。这一制度应充分保证南极条约第四条所指的所有国家的利益并实施第四条中的各项原则。因此,如果在上述第2款所指的审查会议上提出对第七条修改或修正,该修改或修正应包括该项有法律拘束力的制度。
  (b)如果任何此类修改或修正在其通过之日后3年内尚未生效,任何缔约国在此之后可随时通知保存国退出本议定书,此种退出应在保存国收到该通知书两年之后生效。

  第二十六条 保存国的通知
  保存国应将下列事项通知所有南极条约缔约国:
  (a)本议定书的签署及批准书、接受书、核准书或加入书的交存;
  (b)本议定书及其任何附件的生效日期;
  (c)本议定书任何修改或修正的生效日期;
  (d)依照本议定书第十九条的声明和通知的交存,并
  (e)依据第二十五条第5款(b)项所收到任何通知。

  第二十七条 作准文本及向联合国登记
  1.本议定书用英文、法文、俄文和西班牙文写成,每种文本具有同等效力。本议定书应交存于美利坚合众国政府的档案库中。该政府应将正式核证无误的副本分送所有南极条约缔约国。
  2.保存国根据联合国宪章第一百零二条进行登记。

              议定书附则

                仲裁

  第一条
  1.仲裁法庭应依照本议定书、包括本附则组成并工作。
  2.本附则中的秘书是指常设仲裁法庭的秘书长。

  第二条
  1.每一缔约国应有权指定至多3名仲裁员,其中至少1名应在本议定书对该缔约国生效后3个月内指定。每1名仲裁员均应对南极事务富有经验,精通国际法并在公正、能力和品德方面享有最高声誉。仲裁员名单应由这样的提名构成。每一缔约国应在任何时候在该名单中保持至少一名仲裁员的姓名。
  2.除下述第3款另有规定,由缔约国指定的仲裁员应在名单中保留5年,并可由该缔约国重新指定,每次任期5年。
  3.已指定仲裁员的缔约国可从名单中撤销该仲裁员的姓名。如仲裁员死亡或缔约国由于任何原因从名单中撤销其已指定的仲裁员的姓名,指定该仲裁员的缔约国应立即通知秘书长。其姓名已从名单中撤销的仲裁员,应继续在其已被委派的任何仲裁法庭中工作,直至该法庭的仲裁程序终结。
  4.秘书长应保证保持一份最新的依本条指定的仲裁员名单。

  第三条
  1.仲裁法庭应由按下列方式委派的3名仲裁员组成:
  (a)提起仲裁程序的争端一方应从第二条所指的名单中委派1名仲裁员,该仲裁员可以是其国民。这一委派应在第四条所指的通知中述明。
  (b)争端另一方应在收到通知后40天内,从第二条所指的名单中委派第2名仲裁员,该仲裁员可以是其国民。
  (c)争端各方应在第2名仲裁员委派后60天内以协议从第二条所指的名单中委派第3名仲裁员。第3名仲裁员不应是争端任何一方的国民或为构成第二条所指的名单而指定的人员,也不应与前两名仲裁员中的任何1名国籍相同。第3名仲裁员应为仲裁法庭庭长。
  (d)如第2名仲裁员在规定时间内未予委派,或争端各方未在规定的时间内就第3名仲裁员的委派达成协议,经争端任何一方请求,该仲裁员应由国际法院院长在收到该请求后30天内,从第二条所指的名单中委派,并应受上述(b)和(c)项规定条件的限制。法院院长在执行本项赋予的职能时,应同争端各方协商。
  (e)如国际法院院长不能执行上述(d)项赋予的职能,或是争端一方的国民,该职能应由法院副院长执行。但如法院副院长不能执行该项赋予的职能或是争端一方的国民,该职能应由可以担任此项工作并且不是争端一方国民的法院年资次深法官执行。
  2.任何空缺应按最初委派时规定的方式填补。
  3.在涉及两个以上当事方的争端中,利害关系相同的争端各方应在上述第1款(b)项规定的期间内以协议委派一名仲裁员。

  第四条
  提起仲裁程序的争端一方应就此书面通知争端的另一或若干当事方和秘书长。此类通知应就请求及其依据的理由作出说明。通知应由秘书长转送所有缔约国。

  第五条
  1.除非争端各方另有协议,仲裁应在海牙进行,仲裁法庭的记录应保存在海牙。仲裁法庭应制定自己的仲裁程序规则。此类规则应保证每一争端当事方有出庭陈述其意见和主张的充分机会,还应保证仲裁程序得以迅速进行。
  2.仲裁法庭可就争端引起的反诉进行仲裁并作出裁决。

  第六条
  1.如仲裁法庭初步认定法庭依据本议定书具有管辖权,它可:
  (a)经争端任何一方请求,指定其认为必要的临时措施,以保护争端各方各自的权利。
  (b)规定任何其认为在当时情况下适当的临时措施,以防止对南极环境或依附于它的或与其相关的生态系统的严重危害。
  2.在依据本附则第十条作出裁决之前,争端各方应立即遵守依上述第1款(b)项规定的任何临时措施。
  3.尽管有本议定书第二十条关于期限的规定,争端一方,可于任何时候,按照第四条通知争端另一或若干当事方及秘书长,请求作为特别紧急事项组成仲裁法庭,以按照本条指定或规定紧急临时措施。在此种情况下,仲裁法庭应按第三条尽快组成,除非第三条第1款(b)、(c)和(d)项规定的期限在每一种情况下均减至14天。仲裁法庭应在庭长委派后两个月内就指定和规定紧急临时措施的请求作出裁决。
  4.在仲裁法庭按照上述第3款就指定或规定紧急临时措施的请求作出裁决后,争端解决程序应按议定书第十八、十九条和二十条的规定进行。

  第七条 任何缔约国如认为其有自身的法律利益,不论其为一般的或个别的,可能在实质上受到仲裁法庭裁决的影响,可以参与仲裁程序,除非仲裁法庭另有裁定。

  第八条 争端各方应便利仲裁法庭的工作,尤应按照其法律并运用其拥有的一切手段为法庭提供有关文件和信息,并使之能够在必要时通知证人或专家出庭并获取其证据。

  第九条 如争端一方未出席或未能进行答辩,任何其他争端方可请求仲裁法庭继续该仲裁程序并作出裁决。

  第十条
  1.仲裁法庭应依本议定书的规定和其他可适用的不与本议定书的规定相抵触的规则和国际法原则为依据,对提交给它的争端进行裁决。
  2.如争端各方同意,仲裁法庭可依据公允及善良原则对提交给它的争端进行裁决。

  第十一条
  1.在作出裁决前,仲裁法庭应证明不但法庭对争端有管辖权,且请求或反诉有充分的事实根据和法律根据。
  2.裁决应述明裁决理由并应通知秘书长,秘书长应将裁决转送所有缔约国。
  3.裁决系属终局,对争端所有各方及参与仲裁程序的任何当事方具有拘束力,并应予以立即执行。经争端一方或任何仲裁参与方要求,仲裁法庭应就裁决作出解释。
  4.裁决除对本案外,应无拘束力。
  5.除仲裁法庭另有裁定外,仲裁法庭的费用,包括仲裁员的报酬,应由争端各方平等分摊。

  第十二条 所有仲裁法庭的裁决,包括第五、第六和第十一条所指的裁决,应由仲裁员多数作出。仲裁员在表决时不得弃权。

  第十三条
  1.本附则可依符合南极条约第九条1款规定的措施予以修正或修改。除非该措施另有规定,修正或修改应视为已获通过,并应在通过修正或修改的南极条约协商会议结束1年以后生效,除非一个或一个以上南极条约协商国在此期限内,通知保存国,希望延长该期限或不能同意该措施。
  2.符合本条1款规定生效的本附则的任何修正或修改,应自保存国收到任何其他缔约国的核准通知书时起对其生效。

 附件一:         环境影响评价

  第一条 初始阶段
  1.本议定书第八条所提及的拟议中的活动对环境的影响应在活动开始之前按照有关的国内程序加以考虑。
  2.如果一项活动被确定具有小于轻微或短暂的影响;活动可立即进行。

  第二条 初步环境评价
  1.除非业已确定一项活动将具有小于轻微或短暂的影响,或除非按照第三条正在准备全面环境评价,应准备初步环境评价。该评价应包括充分的详细情况以便评估一项拟议中的活动是否或可能具有大于轻微或短暂的影响,并还应包括:
  (a)对拟议中的活动的说明,包括对活动的目的、地点、期限和强度的说明;并
  (b)对拟议活动替代方法的考虑和该项活动可能具有的任何影响的考虑,包括根据现有的和已知的规划活动对累积性影响的考虑。
  2.如果初步环境评价报告表明一项拟议中的活动可能只有小于轻微或短暂影响,并且制定了可能包括监测在内在有关程序以评估与核查这项活动的影响,则该活动可以进行。

  第三条 全面环境评价
  1.如果初步环境评价表明或如果确定一项拟议中的活动行为很可能具有大于轻微或短暂的影响,则应准备全面环境评价。
  2.全面环境评价应包括:
  (a)对拟议中的活动的说明,包括活动的目的、地点期限和强度以及该活动的可能替代方法,包括不开展该活动的替代方法与这些替代方法的后果。
  (b)对用于同预测变化相比较的初步环境参考状态的说明以及对在没有开展拟议活动的情况下未来环境参考状态的预测。
  (c)对用来预测拟议中的活动的影响的方法和资料的说明;
  (d)对拟议中的活动可能产生的直接影响的性质、程度、期限及强度的估计;
  (e)对拟议中的活动可能产生的间接或第二层次的影响的考虑;
  (f)按照现有的活动和其他已知的规划活动,对拟议中的活动累积影响的考虑;
  (g)对能够最大程度地减少或减轻拟议中的活动的影响并监测未能预见的影响的措施的鉴定和对能就该活动的任何不利影响作出早期预报以及迅速有效地处理事故的措施,包括监测项目的鉴定;
  (h)对拟议中的活动不可避免的影响的鉴定;
  (i)对拟议中的活动对从事科学研究及其他现有用途和价值的影响的考虑;
  (j)对在认识方面和在按本款所要求的汇编信息时所出现的不确定性方面的缺陷的确定;
  (k)对本款所规定的情报的非技术性概括;
  (l)准备综合环境评价报告的人或组织的姓名和地址以及对报告的评论应送往的地址。
  3.全面环境评价草案应予以公开并分送各缔约国,各缔约国应亦应公开该草案以供评论。收到评论的期限应为90天。
  4.全面环境评价草案应在分送给各缔约国的同时,并于适当时,在下一届南极条约协商会议之前120天递交给委员会供其审议。
  5.除非南极条约协商会议按照委员会的建议有机会审议全面环境评价草案,不得作出在南极条约地区进行拟议中的活动的决定,但进行拟议中的活动的决定,不得因本款的实施自全面环境评价草案分发之日起被推迟15个月以上为限。
  6.最后全面环境评价应提及并包括或总结所收到的关于全面环境评价草案的评论。最后全面环境评价、有关评价决定的通知以及对有关拟议中的活动的益处的预测影响的任何评价应分送给各缔约国;各缔约国也应在开始南极条约地区从事拟议中的活动至少60天之前将其予以公开。

  第四条 基于全面环境评价的决定
  任何有关适用第三条的拟议中的活动是否应进行,如果应进行是按照原来的还是经修改的方式进行的决定,应基于全面环境评价及其他有关的考虑作出。

  第五条 监测
  1.应建立包括监测关键环境参数的程序,以评估和核实按照全面环境影响评价完成之后所进行的任何活动的影响。
  2.上述第1款和第二条第2款所提及的程序应旨在对该活动产生的影响提供定期的和可核实的记录,即是:
  (a)能够评价此类影响达到与本议定书相符合的程度;并且
  (b)提供益于减少或减轻影响的信息,在适当的情况下,提供需要中止、取消或更改该活动的信息。

  第六条 信息与传播
  1.下列信息应分送给各缔约国,递交委员会并予以公开;
  (a)第一条提及的程序的说明;
  (b)按照第二条准备的初步环境评价的年度表和由此而作出的任何决定;
  (c)根据第二条第2款和第五条所制定的程序而获得的重要情报和由此而采取的任何行动;
  (d)第三条第6款所涉及的信息;
  2.按照第二条准备的任何初步环境评价须应要求予以提供。

  第七条 紧急情况
  1.本附件不应适用于有关人身或船舶、飞行器或具有较高价值的设施和设备的安全,或环境保护的紧急情况,这些情况无需完成本附件规定的程序即可进行活动。
  2.在紧急情况下进行活动(该活动在正常情况下本应需要准备全面环境评价报告)的通知,应立即分送给各缔约国和委员会,并且在开展该活动的90天之内提供1份关于开展该活动的详细说明。

  第八条 修正或修改
  1.本附件可按照南极条约第九条第1款采取的措施予以修正或修改。除非该措施另有规定,修正或修改应视为已获通过,并将在通过修正或修改的南极条约协商会议结束1年之后生效,除非一个或一个以上南极条约协商国在此期限内通知保存国希望延长这一期限或不能同意该措施。
  2.按照上述第1款生效的本附件的任何修正或修改应在保存国收到任何其他缔约国的核准通知书时对其生效。

 附件二:         保护动植物

  第一条 定义
  为本附件目的:
  (a)“本地哺乳动物”系指属于南极条约地区当地的或因自然移栖而季节性存在那里的哺乳纲动物种类的任何成员。
  (b)“本地鸟类”系指在南极条约地区当地的或因自然移栖而季节性存在那里的处于其生命周期(包括蛋卵阶段)任何阶段的鸟纲中任何种类的成员。
  (c)“本地植物”系指在南极条约地区当地的处于其生命周期任何阶段(包括种子和其他繁殖体)的陆上的或淡水中的任何植物,包括苔藓、地衣、真菌和藻类。
  (d)“本地无脊椎动物”系指在南极条约地区当地的处于其生命周期任何阶段的陆上的或淡水中的任何无脊椎动物。
  (e)“主管当局”系指由缔约国授权的根据本附件规定发放许可证的任何人或机构;
  (f)“许可证”系指由主管当局发放的正式的书面许可。
  (g)“获取”系指杀害、伤害、捕捉、处置或骚扰当地哺乳动物或鸟类,或者指迁移或大量损害本地植物致使其分布或丰度受到重大影响;
  (h)“有害的干挠”指:
  (l)直升飞机或其他航空器的飞行或者降落干挠了鸟类或海豹的聚集地;
  (2)车辆或船舶,包括气垫船和小船的使用干挠鸟类及海豹的聚集地;
  (3)炸药或火器干挠了鸟类和海豹的聚集地;
  (4)行人故意干挠正在孵化或换羽的鸟或鸟类和海豹的聚集地;
  (5)航空器降落、车辆驾驶或在本地陆地上行走或以其他方式对本地陆地植物造成重大损害;并
  (6)任何会使本地任何种类或种群的哺乳动物、鸟类、植物或无脊椎动物的栖息地受到重大不利改变的活动。
  (i)“国际捕鲸公约”系指1946年12月2日在华盛顿签署的公约。

  第二条 紧急情况
  1.本附件不应适用于有关人身安全或者船舶、航空器或具有较高价值的设施和设备的安全或者环境保护的紧急情况。
  2.在紧急情况下采取活动的通知应立即分送给所有缔约国和委员会。

  第三条 保护本地动植物
  1.除非依照许可证的规定,应禁止获取或有害的干挠。
  2.此类许可证应指明已获准的活动,包括何时,何地,何人从事该活动,并且只有在下列条件下才应予以发放:
  (a)为科学研究或科学信息提供标本;
  (b)为博物馆、植物标本室、动物图、植物园或其他教育或文化的机构或用途提供标本;并
  (c)为非依照上述(a)或(b)项没有获准的科学活动或建造和使用科学支援设施而产生的不可避免的后果作准备。
  3.应限制发放此类许可证以保证:
  (a)不得捕猎哺乳动物、鸟类或采摘植物,除非急需要达到以上第二条规定的目的。
  (b)只能少量捕杀本地哺乳动物或鸟类并且在任何情况下捕杀的本地哺乳动物或鸟类的数量不得超过它们在下一个季节靠自然繁殖通常所能弥补的数量与其他允许捕猎的数量之和;并
  (c)在南极条约地区现存的物种的多样性及其生存所必需的栖息地的多样化和生态系统的平衡得到维护。
  4.本附件附录A列举的本地哺乳动物、鸟类和植物的任何种类应被定为“特别保护物种”,并应得到缔约国特殊保护。
  5.不应对获取特别保护物种发放许可证,除非该种获得:
  (a)是为了紧急的科学目的;
  (b)不会危害物种或本地种群的生存或恢复;并
  (c)适当时使用非致死性技术。
  6.对本地哺乳动物和鸟类的一切获取应最大程度减少其痛苦程度。

  第四条 非本地物种、寄生虫和病害的引进
  1.除非符合许可证的规定,不得把不属于南极条约地区本地种类的动物或植物引进到南极条约地区的陆地或冰架或水域。
  2.不得将狗带入陆地或冰架,目前在这些区域内的狗应于1994年4月1日前予以移出。
  3.发放以上第1款规定的许可证只允许引进本附件附录B所列举的动物和植物并应规定种类、数目,适当时,还应规定年龄、性别和为防止逃跑或接触本地动植物所采取的预防措施。
  4.按照以上第1款和第3款发放的许可证而引进的动植物应在许可证期满之前移出南极条约地区,或焚化处理,或以能消除对本地动植物危害的同样有效的方式进行处理。许可证上应规定这一义务。任何引进到南极条约地区且不属于本地的其他植物或动物,包括其后代,应予以移出,或以焚化,或以同样有效的方式进行处理使其不再繁殖,除非确定它们不会对本地的动植物造成任何危害。
  5.本条的任何规定不适用于运进南极条约地区的食品,但不得为此目的引进活的动物,而且所有的植物和动物及其产品都要置于谨慎控制的条件下,并按照议定书附件三和本附件附录C的规定加以处理。
  6.每一缔约国应要求采取预防措施,包括本附件附录C列举的措施,以防止引进不存在于本地动植物上的微生物(病毒、细菌、寄生虫、酵母菌、真菌)。

  第五条 信息
  各缔约国应准备并向正在或打算进入南极条约地区的所有人员提供特别是说明被禁止的活动和特别保护种类与有关保护地区的名单的信息,以确保他们了解和遵守本附件的规定。

  第六条 信息的交流
  1.缔约国应为下列事宜作出安排:
  (a)搜集并交换各种记录(包括许可证的记录)和有关每年在南极条约地区捕猎的各种本地哺乳动物、鸟类或植物的数目或数量的统计资料;
  (b)获得和交换有关南极条约地区本地哺乳动物、鸟类、植物和无脊椎动物状况,以及任何种类或种群在多大程度上需要保护的信息;
  (c)确立缔约国能按照以下第2款的规定提交这种信息的共同方式。
  2.各缔约国应于每年11月底之前通知其他缔约国和委员会其按照以上第1款所采取的任何步骤以及在上年7月1日至本年6月30日的前一时期内按照本附件发放的许可证的数目和性质。

  第七条 与南极条约体系外的其他协定的关系
  本附件的任何规定不得损害缔约国根据“国际捕鲸公约”承担的权利和义务。

  第八条 审查
  缔约国应考虑委员会提出的任何建议不断审查保护南极动植物措施。

  第九条 修正或修改
  1.本附件可由按照南极条约第九条第1款采取的措施予以修正或修改。除非该措施另有规定,修正或修改应视为已获通过,并将在通过修正或修改的南极条约协商会议结束1年之后生效,除非一个或一个以上南极条约协商国在此期限内通知保存国希望延长这一期限或不能同意该措施。
  2.按照上述第1款生效的本附件的任何修正或修改应在保存国收到任何其他缔约国的核准书时对其生效。

                 附录

 附录A 特殊保护种类
  海狗和罗斯海豹的全部种类。

 附录B 动植物的引进
  下列动植物可按照依本附件第四条所发放的许可证引进南极条约地区:
  (a)本国植物;并
  (b)实验室动植物,包括病毒、细菌、酵母菌和真菌。

 附录C 防止引进微生物的预防措施
  1.家禽。不得把任何活家禽或其他活鸟带入南极条约地区。在煺光的家禽包装运往南极条约地区之前,应检查其是否有疾病的迹象,例如鸡瘟、肺结核和酵母菌感染。尚未用完的任何家禽或其部分应移出南极条约地区或以焚化,或能够消除对本地植物危害的相同方法进行处理。
  2.应尽最大实际可能避免引进带菌土壤。

 附件三:       废物处理及废物管理

  第一条 一般义务
  1.本附件应适用于根据科学研究计划在南极条约地区从事的活动、在南极条约地区的旅游及一切其他政府性和非政府性活动。上述一切活动包括相关的后勤支援活动,根据南极条约第七条第5款均需事先通知。
  2.应尽可能减少在南极条约地区产生或处理废物的总量以便最大程度地减少对南极环境的影响和对南极自然价值、科学研究以及与南极条约相符合的南极其他用途的干扰。
  3.废物的贮存、处理和从南极条约地区的移出及其回收与资源的减少应成为规划和从事南极条约地区活动时的必要考虑因素。
  4.从南极条约地区移出的废物应尽实际可能最大程度地运回为组织活动而产生该废物的国家或运到按照有关的国际协定对该废物的处理已作好安排的任何国家。
  5.过去和现存的陆上废物处理点和废弃的南极活动的工作点应由该废物的产生者和该地点的使用者清理。该义务不应解释为必须:
  (a)迁移任何被指定为历史遗址或纪念物的建筑物;或
  (b)迁移任何建筑或废物材料,如果以任何实际可行的方式进行此迁移比将该建筑或废物材料保留在原地会导致更大的不利环境影响。

  第二条 以移出南极条约地区的方式处理废物
  1.下列废物若是在本附件生效之后产生的,应由该废物的产生者将其移出南极条约地区:
  (a)放射性物质;
  (b)电池;
  (c)液体和固体燃料;
  (d)含有有害重金属或者剧毒或有害持久性化合物的废物;
  (e)聚氯乙烯、聚氨酯泡沫体、泡沫聚苯乙烯、橡胶油与润滑油、经加工的木料以及其他含有如焚化可能产生有害排放物的添加剂的产品;
  (f)除低密度聚乙烯包装袋(例如废物贮存袋)之外的所有其他塑料废物,但以此类包装袋应按照第三条第1款进行焚化处理为限。
  (g)燃料桶;并
  (h)其他固体非易燃性废物;
  如果以任何实际可行的方式移出燃料桶和固体非易燃性废物比将其保留在原地会导致更大的不利环境影响,则上述第6项和第7项所规定的移出此类废物的义务不应予以适用。
  2.上述第1款没有涉及的液体废物、污水和室内液体废物应尽实际可能最大程度地由该废物的产生者移出南极条约地区。
  3.除非予以焚化、高压消毒或以其他使其无害的方法进行处理,下列废物应由产生者移出南极条约地区。
  (a)引进的动物尸体的残骸;
  (b)实验室培养的微生物及植物病原体;并
  (c)引进的鸟类产品。

  第三条 废物的焚化处理
  1.按照下列第2款的规定,除了第二条第1款所提及的废物外,没有从南极条约地区移出的易燃废物,应在最大程度减少有害物排放的焚化炉中焚化,应对由委员会和南极研究科学委员会建议的排放标准和设备指标加以考虑。应将焚化遗留的固体残余物移出南极条约地区。
  2.应尽早逐步停止所有露天焚化废物的方法,但最迟也不应晚于1998/1999季节。在完全停止该焚化方法之前,如果必须以露天焚化的方法处理废物,应考虑风向、风速和焚化废物的种类,以限制微粒的沉积并且在有特殊生物、科学、历史、美学或荒野意义的区域,特别是根据南极条约给予保护的地区避免此类沉积。

  第四条 陆上其他废物的处理方法
  1.按照第二条和第三条没有移出或处理的废物不得在非冰冻区域上或进入淡水系内处理。
  2.按照第二条不能从南极条约地区移出的污水、室内液体废物和其他液体废物应尽实际可能最大程度地不在海冰、冰架或陆地冰盖上处理,但如果此类废物是由设在内陆冰架上或陆地冰盖上的站所产生的,则可在深冰壕里处理,当这种处理是唯一可行的选择。该冰壕不应坐落在界定非冰区或高融化区域的已知浮冰线上。
  3.在野外营地产生的废物应尽实际可能最大程度地由废物产生者按照本附件的规定移至支援站或支援船舶进行处理。

  第五条 海上处理废物
  1.污水和室内液体废物可直接排放到海洋中,但应考虑到接纳废物的海洋环境的吸收能力和符合下列条件:
  (a)此种排放应在实际可行的并具有初步稀释和迅速消散的地点进行;
  (b)大量的此类废物(产生于夏季平均每周大约有30人或更多的人居住的站所)应至少作浸软处理。
  2.通过转动生物接触程序或类似程序所作的污水处理的副产品可在海洋中处理,但以此种处理不会对当地环境产生不利影响,并且任何此种海上处理应遵循议定书附件四为限。

  第六条 废物的存放
  所有将从南极条约地区移出的或以其他方式处理的废物的存放应防止其扩散到环境中。

  第七条 禁止的产品
  不得将多氯联苯、带菌土壤或类似方式的包装或杀虫剂(为科学、医疗或卫生目的所需要的除外)带入南极条约地区的陆地、冰架或水域。

  第八条 废物管理计划
  1.在南极条约地区进行活动的各缔约国应就这些活动建立一套废物处理分类系统作为基础以便记录废物与便利旨在评价科学活动及相关的后勤支援的环境影响为目标的研究。为此目的,产生的废物应分为:
  (a)污水和室内液体废物(第一类);
  (b)其他的液体废物和化学品,包括燃料和润滑油(第二类);
  (c)易燃固体(第三类);并
  (d)其他固体废物(第四类);和
  (e)放射性材料(第五类)。
  2.为了进一步减少废物对南极环境的影响,每一缔约国应准备废物管理计划,每年审查并更新该计划(包括废物的减少、贮存和处置),并就每个定点、一般营地和每艘船舶(属于定点或船舶活动一部分的小船除外并考虑现有的船舶管理计划)作出详细的说明:
  (a)清理现存废物处理点和遗弃工作点的方案;
  (b)现行的和已规划的废物管理安排,包括最后处理的安排;
  (c)为分析废物和废物管理产生环境影响所作的现行的和计划的安排;并
  (d)为最大程度地减少废物和废物管理的任何环境影响所作的其他努力。
  3.上述每一缔约国还应尽实际可能在有关信息失去之前准备1份过去活动(如横穿南极、燃料库、野外基地、飞机坠毁)地点的清单,以便规划未来科学计划(雪化学、地衣污染物或冰核钻探)时能对此类地点加以考虑。

  第九条 废物管理计划的分发和审查
  1.按照第八条准备的废物管理计划及其执行的报告和第八条第3款指的清单,应按照南极条约第三条和第七条以及根据南极条约第九条提出的有关的建议包括在年度信息交换中。
  2.每一缔约国应将其废物管理计划的副本及其执行和审查的报告送交委员会。
  3.委员会可审查废物管理计划及其报告并可作出评论,包括最大程度地减少影响、修改及改进计划的建议,以供缔约国考虑。
  4.各缔约国可特别就现有的低废物技术、现存设施的转换、流出物的特别要求、合适的处理及排放方法交换信息并提出建议。

  第十条 管理实践
  每一缔约国应:
  (a)指定一位废物管理官员以制定和监测废物管理计划;在实地,该责任应由每个点的合适人员承担;
  (b)保证其考察队的成员接受旨在限制其行动对南极环境影响的训练并告知他们本附件的要求;并
  (c)劝阻使用聚氯乙烯(PVC)产品并保证通知其赴南极条约地区的考察队任何他们可带入该地区的聚氯乙烯产品以便可根据本附件移出此类产品。

  第十一条 审查
  本附件应定期进行审查以便保证其得到更新,反映废物处理技术和程序的改进并进而确保最大程度地保护南极环境。

  第十二条 紧急情况
  1.本附件不应适用于有关人身安全或者船舶、飞行器或具有较高价值的设施和设备的安全或者或环境保护的紧急情况。
  2.在紧急情况下采取活动的通知应立即分送给所有缔约国和委员会。

  第十三条 修正或修改
  1.本附件可按照南极条约第九条第1款采取的措施予以修正或修改。除非该措施另有规定,修正或修改应视为已获通过,并应在通过修正或修改的南极条约协商会议结束一年之后生效,除非一个或一个以上南极条约协商国在此期限内通知保存国希望延长这一期限或不能同意该修正案。
  2.按照上述第1款生效的本附件的任何修正或修改应在保存国收到任何其他缔约国的核准通知书时对其生效。

 附件四:         预防海洋污染

  第一条 定义
  为本附件目的:
  (a)“排放”系指不论由于何种原因所造成的船舶的排放,包括任何逸漏,处置、溢出、渗漏、泵出、冒出或排空;

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论构建我国现代经济法基础理论的若干基本点

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摘要:本文是对经济法学基础理论的探讨,论述了现代经济法学的四个基本问题:现代经济法价值取向的问题、现代经济法的主体架构问题、现代经济法作为独立部门法的哲学基础理论论证和现代经济法的主要研究方法。希望通过对这些基础理论问题的深入探讨,能够加强我国经济法学界基础理论统一与共识。
关键词:经济法基础理论、现代经济法的价值取向、第三主体

伴随着20世纪80年代以来我国经济体制的改革与转轨,我国的经济法学基础理论也已经历了20多年的争论与发展,在发展中争论,在争论中发展,在实践中检验各种理论的正确与谬误,正是在这样一种对真理的不断追求与探索中,我国的现代经济法学已经颇具规模。
目前,我国的经济法学界已经形成了多种流派学说,从最初的“纵横说”、“学科经济法说”、“密切联系说”、“经济管理关系说”、“综合经济法说”、“经济行政法说”、“企业法说”、“国民经济运行法说”,到现在的“经济协调关系说”、“需要干预经济关系说”、“经济管理与市场运行关系说”、“宏观调控说”、“国家调节关系说”、“国家参与关系说”、“新经济行政法说”、“二次调整说”、“模糊说”、“限定的纵横统一说”,等等。
百家争鸣的景象当然我国现代经济法学蓬勃发展的最好表征。然而我们也不得不承认各种经济法学说相互并立,甚至一本书就代表着一种经济法流派,既给经济法学的讲授工作带来了相当的难度,也是一门独立学科还不够成熟的表现。笔者认为一门成熟的学科不仅要有促进该学科发展的争论,更多的要有促进该学科独立而稳定的共识,而在我国的经济法学界显然缺少一种“求同存异”的认识。在我国经济法基础理论日益丰富的条件下,我国的经济法学者应该尽可能的抛弃所属学派的意气之争和门第之见,在一切为我国经济法学独立和发展的大局观的指引下,尽快将各学派相同相通的经济法学理论统一起来,以谋求我国经济法在未来更大的发展。
笔者拟通过本文,在经济法学基础理论的“求同”上作一个初步的尝试。在我国的经济法学界至少有现代经济法的价值取向、现代经济法的主体架构、现代经济法作为一个独立部门法的哲学理论论证和现代经济法的研究方法等四个问题应该形成共识。

一、现代经济法价值取向的问题
现代经济法的法律价值取向:经济法是以社会为本位的法,而非以国家为本位的法。
我们首先来谈谈现代化这个常识性问题,有的学者认为:“现代化有两个核心问题,一个是发达的市场经济,一个是民主政治,这两点背后共同的东西就是社会的个人本位化,也就是从一个共同体为本位的传统社会过渡到个人本位的、尊重公民个人权利和个性价值的社会。”[1] (P231)对于此种认识,笔者认为“尊重公民个人权利和个性价值”的观点无疑是正确的,但关于“社会的个人本位化,也就是从一个共同体为本位的传统社会过渡到个人本位的社会”的提法,值得商榷。
回顾人类近现代发展的历史,我们会发现在社会价值取向上始终存在着以个人为本位的西方国家同以国家为本位的东方国家之争。资产阶级的自由主义和个人本位的思想理念,在反封建的斗争和人类思想解放的过程中其进步作用当然应当肯定。而在相对贫穷落后的东方国家,正是以国家为本位的主导思想,才使得整个国家的稀缺资源掌握在该国先进的阶层或统治阶级手中,由政府加以调配,从而集中力量办几件大事。例如中国共产党领导的无产阶级正是藉此赶走外来压迫,建立了中华人民共和国,并在国内进行政治和经济革命,为中国的现代化进程奠定了有力的工农业和科技基础。
然而无论是以个人为本位的理念,还是以国家为本位的理念在人类生产力不断提高的情况下,特别是在人类社会化大生产的背景下都遇到了自身无法克服的矛盾和问题,于是它们都自觉或被迫地选择了或正在选择一种现代化的本位理念观:以社会为本位的理念观。在信奉“个人本位”的西方国家在现代化的进程中深刻认识到极端的个人主义和自由放任非但不能保证个人充分发展,相反会危及到社会的稳定与发展。关于对“个人本位”危害的认识,早在19世纪,作为美国社会学法学派的创始人庞德就已经有了较为深刻的认识,他把利益分为个人利益、公共利益和社会利益。并进一步指出:“包含社会利益的个人生活是一种道德的、社会的生活。所以社会利益不能容忍为了满足反社会的邪恶目的而行使个人权利。”[2](P138-140) 而在信奉“国家本位”的东方国家在现代化的过程中也同样认识到国家的过分集权,大大损伤了社会个体的生产积极性和创造力,也就阻碍了社会的发展。也正是基于这种本位观认识的转变,无论这种转变在当时是有意识的还是无意识的,它都体现在了对国家经济关系的调整上,而这种调整体现在社会上层建筑的法律中,便是现代化的经济法理念观。绝对的计划经济以国家为本位,绝对的市场经济以个人为本位,而经济法是以社会为本位的法。所以“绝对的计划经济不需要经济法,绝对的市场经济容不得经济法”[3] 。只有在市场与计划(西方国家)或计划与市场(东方国家)相互融合,真正意义上的现代化经济法才得以产生。
综上,经济法是社会转变中产生,其本身也在随着社会不断发展而转变。现代经济法的法律价值取向与社会发展的价值取向相一致:经济法是以社会为本位的法。因此,现代经济法是具有时代特征的新型部门法,是法制现代化的重要标志。而随着经济法社会化本位的日益凸现,经济法的现代化主体—第三主体,一个完全以社会为本位的主体,也逐渐显露出庐山真面目,登上了历史舞台。
二、现代经济法的主体架构问题
经济法主体二元架构的突破,三元架构的初探。
我国一些传统经济法学者的“国家—市场”二元框架理论的基本特点是:将政府和市场作为对等的非此即彼的两个主体,他们把政府和市场作为经济资源配置的两种基本方式。当“市场失灵”的时候需要政府权力的适当介入或干预,也就是我们常常说的“国家指导”;而政府的调节行为则可能会有调节“不适当”情况的出现,这就需要完善的法律对政府的经济行为及其后果加以规范。从正面说,政府对市场失灵时的正确干预需要法律的确认;从反面说,政府干预的缺陷和有时的失灵与不适时也需要法律的纠正、限制和禁止。这样就产生了一些经济法学者认识经济法本质的基础。对于这种经济法的国家干预和协调学说这里我们不做评论,但是随着社会生产力的不断发展,经济现象的日益丰富,我们越来越认识到第三部门的存在和其对经济资源配置影响力的日益加强。
对于第三部门的认识,迄今为止国内外学者的认识是不统一的,这里限于篇幅笔者不能一一举例,笔者认为所谓的第三部门就是与国家政府和私人团体相对应的社会团体,社会团体不具有国家机关的官方性质,同时也没有私人团体的赢利唯一性。这里需要对“赢利唯一性” 做一特殊说明,“赢利唯一性”不同于赢利性,它强调唯一性,即第三部门可以有赢利的要求和需要,但赢利不是第一性的,它往往服从和服务于其它社会公共目的。社会团体具有极强的社会公益性,着眼于人类社会长远的整体利益,随着其范围和主体的日益扩大,其社会为本位的价值观正日益受到越来越多的有识之士的认同,因而其对经济生活的影响也在不断扩大。社会团体作为经济法的第三部门的提出,恰恰反映了人类价值观的转变历程:由国家为本位到个人为本位,由个人为本位“回归”到社会本位。社会团体的范围至少包括各种公益事业基金会、文化团体、学术组织、运动协会、现代化的教会、“在野”民主党派、民间环保组织、红十字协会以及独立的传媒等等。
特别地,在当代高科技日益深入人们生产、生活的条件下,以国家、政府的立法行为来弥补高科技所带来的法律真空已经明显滞后,在全球范围内的因特网的技术标准、保护协议和相关游戏规则几乎都是在没有国家的参与的情况下,由一些社团组织不待政府授权而自行制定和实施的,这种超越国界,没有国家参与的立法在现实中也得到了很好的保障与实施,这更从现实的角度证明了作为第三部门的社会团体的独立的主体地位和其存在的必要性与价值:即第三部门是适应社会发展需要而产生和发展起来的新型主体,它的出现是社会生产力不断发展的必然和客观需要。
作为第三部门的社会团体同国家政府对经济资源配置调整的优势在于:第一,经济资源配置效率大大提高。作为第三部门的社会团体同国家政府相比显然缺少了官僚的拖沓作风。第二,经济资源配置更加人性化。与国家的为统治阶级服务的职能不同,由于社会团体更着眼于社会整体利益,所以它会将更多资源应用于相对贫困和需要投入的经济个体。中国古语说:“天之道损有余而补不足,人之道损不足而补有余。”这句话充分说明了人类历史上的贫富差距总在不断拉大的社会根源。而第三部门的出现则真正有可能使人之道符合天之道。而且我们也有理由相信随着生产力的日益提高,第三部门在这方面的职能将越来越强大。第三,第三部门经济资源配置范围将有可能超越国家领域。随着经济全球化的不断深入,超越国界第三部门也越来越多,它们对经济资源配置当然地不限于一国之内。这无疑为突破各国政府相对狭隘的贸易保护壁垒,反垄断特别是反国家垄断提供了一个的新的解决途径。
三、现代经济法作为独立部门法的哲学基础理论论证
经济法的哲学基础理论的现代化:辩证唯物主义的发展与延伸——系统论。
经济法作为一个独立的部门法的地位长期以来受到一些民法学者的质疑,在他们看来:经济关系可以分解为行政性经济关系、平等主体的经济关系和劳动经济关系,所谓的经济法法规可以分解为民法的规范、行政法法规和劳动法法规,而经济关系的综合调整则可以分解为行政法的调整方法、民法的调整方法和劳动法的调整方法,既然这三个部门法可以分割“独立”调整经济关系,经济法也就丧失了其存在必要性。
笔者认为这些民法学者之所以会得到上述错误结论,主要是采用了片面的形而上学的分析方法,更是对马克思哲学的辩证法和现代科学的系统论缺乏应有的认识。
经济法调整的经济关系是一种综合性的经济关系,所谓的综合是有机的结合,绝对不是简单的相加混和,所以采用“平面层次的分割法”来分析分解经济法的研究对象当然是行不通的!笔者认为法律本身就是一种有机的系统,而法律中的各个部门法本身也是一个有机系统,部门法系统就构成了法律系统的子系统。引用哲学中充满了辩证唯物主义色彩的系统论的观点来理解现代化的法律体系关于部门法的划分,从而从哲学的角度为经济法是一个独立的部门法来正名,无疑对丰富现代化经济法基础理论有重大意义。
辩证唯物主义系统论认为:系统虽然由子系统或元素构成,但系统具有子系统或元素不具备的某些特性,系统一经子系统或元素构成就发生了质的飞跃与提升。所以系统不能理解为其子系统或元素的简单集合。此哲学观点无疑为现代法律系统的子系统划分(部门法划分)提供了最好的方法论。一些传统的民法学者划分法律部门时认为:横向的平等主体间经济关系由民法部门来调整,纵向的经济关系则由行政法来调整。而经济法的调整对象既有横向领域又有纵向领域,那么经济法是否成为一个独立的法律部门呢?依照系统论的观点:系统(经济法)一经子系统或元素(横向领域的经济关系和纵向领域的经济关系)构成就发生了质的飞跃与提升,这种质的飞跃与提升具体表现在现实中就是经济法所调整的经济关系既不可能由单纯调整横向经济关系的民法来实现,也不可能由单纯调整纵向经济关系行政法来实现。相应地,这个独立的法律部门所调整的一定范围内的纵横统一的经济关系相对于单纯的横向经济关系与单纯的纵向经济关系,有质的变化,是一种全新的经济关系。这里我们可以借鉴化学来更好地理解这一点:比如C + O2 = CO2,CO2显然与C和O2不是同一种物质。这也就是上世纪80年代我国学者提出的著名的结构质变规律。通过上述带有思辨色彩的哲学分析,我们可以很自然的确信:新兴的经济法系统当然是一个独立的部门法。
四、现代经济法的主要研究方法
经济法的研究方法体系一般认为主要有三个层次:哲学层次的抽象思维方法、法学学科的研究方法和跨学科的研究方法。
哲学层次的抽象思维方法在讨论第三个问题时我们已经使用过,它从人类的思维逻辑上论证了经济法是一个独立的部门法,从而驳斥了少数其它部门法学者对经济法地位不能独立的攻击。
法学学科的研究方法当然是经济法研究的最基本方法。但笔者认为跨学科的研究方法才是经济法的最主要研究方法。
对于跨学科的研究方法,这里笔者作如下定义:将原本为甲学科特有的研究方法应用在乙学科中,从而使乙学科有意想不到的突破或发展的研究方法,叫做跨学科的研究方法。跨学科的研究方法是现代学科研究中最锐利的研究方法。例如现代生物学基因排列发现就是借鉴了物理学科的研究方法;而现代最出色的经济学者和其理论往往都借鉴了数学的分析方法。凡此种种,这样的例子不胜枚举。那么作为新兴的部门法——经济法而言,它的研究方法就更具备了这样一种特性。对于经济法的跨学科研究方法主要是指对经济学的借鉴。这种借鉴是不可避免的!这种借鉴源自于经济法与经济学的天然联系,是伴随着经济法刚刚产生的那一刻就开始了。
显然在古典政治经济学时期,亚当•斯密的自由放任的市场一手论是不可能使经济法成为独立的部门法。而只有在现代经济学认识到国家适度干预的理论后,才使经济法的独立成为可能。所以经济法从诞生的那一天起就不可避免地与经济学联系在了一起,甚至可以这样说:经济法就是法学借鉴经济学而从传统法律体系中独立出来的部门法。因而它也就常常为近乎“完美的”传统法律体系固执的拒绝和不容。
从宏观经济学的国家和市场对经济的调控理论到微观经济学的效益和成本、供给和需求、均衡理论,现代经济学几乎无一不为现代经济法提供了可以借鉴的和吸收的理论。
综上:法学学科的研究方法是经济法研究的最基本方法,而跨学科的研究方法(尤其是现代经济学理论)才是经济法的最主要研究方法。
结论
经济法作为法律现代化的重要标志,从它的价值取向到它的主体,从它的独立基础到它的研究方法无一不闪烁着各种学科的前沿性与现代化的光芒。因而我们有理由相信作为法律体系中冉冉升起的新兴部门法必然和其它新兴事物一样有着无限美好的前景。

参考文献:
[1] 秦晖. 从大共同体本位到公民社会——传统中国及其现代化再认识[J] , 转引自在北大听讲座(3)[M],北京:新世界出版社,2000.
[2] [美]罗斯科•庞德 . 唐前宏、廖湘文、高雪原译 . 普通法的精神[M] . 北京:法律出版社,2001.
[3] 江平. 新中国民法的发展与佟柔先生[J] , 转引自经济法论从(2)[[M].北京:法律出版社,2001.
***此文写于2002年9月,刊载于《 辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2004年第2期。